税务“虚开”与司法“虚开”的差别

　　一、因为“虚开增值税专用发票”是刑事法律特别规定的概念，所以，我们先列举司法的认识，作为比较的基准。

　　二、最高检察院的意见

　　《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》：

　　“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚”

　　1、“有实际生产经营活动”

　　2、“非骗税目的”

　　3、“没有造成税款损失”

　　三、最高法院的意见

　　《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》(法研[2015]58号)：

　　“虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。”

　　疑问：

　　最高法院对国家税务总局公告2014年第39号的理解，是否准确?

　　《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》(法研[2015]58号)：

　　“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的'虚开增值税专用发票';符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

　　1、“进行了实际的经营活动”

　　2、“主观上并无骗取抵扣税款的故意”

　　3、“客观上也未造成国家增值税款损失”

　　四、“两高”意见放在一起比较

　　最高检察院：

　　1、“有实际生产经营活动”

　　2、“非骗税目的”

　　3、“没有造成税款损失”

　　最高法院：

　　1、“进行了实际的经营活动”

　　2、“主观上并无骗取抵扣税款的故意”

　　3、“客观上也未造成国家增值税款损失”

　　五、税务机关的意见

　　《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]187号)：

　　“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省(自治区、直辖市和计划单列市)的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关法规不予抵扣进项税款或者不予出口、退税;购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。

　　购货方能够重新从销售方取得防伪税控系统开出的合法、有效专用发票的，或者取得手工开出的合法、有效专用发票且取得了销售方所在地税务机关或者正在依法对销售方虚开专用发票行为进行查处证明的，购货方所在地税务机关应依法准予抵扣进项税款或者出口退税。”

　　关键语句：

　　“销售方提供的专用发票是以非法手段获得的”

　　《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)：

　　“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：

　　一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务;

　　二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据;

　　三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

　　受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。”

　　重要限定条件：

　　“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款”

　　六、结论

　　1、“两高”对“虚开增值税专用发票”的认识，完全一致。

　　2、税务的认识，与“两高”差别很大。

　　3、注意，最高法院判断的是：

　　“不宜认定为刑法第二百零五条条规定的'虚开增值税专用发票'”

　　4、但，无法判断税务文件的规定与“两高”不一致：

　　(1)《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发[2000]187号)

　　限定了这个关键语句：

　　“销售方提供的专用发票是以非法手段获得的”

　　(2)《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)

　　增加了这个前置条件：

　　“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款”

　　七、疑问

　　最高法院的这个认识，税务机关能不能认同?

　　《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》(法研[2015]58号)：

　　“关于'进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票'也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用”

　　1、如果可以认同，则税务机关与“两高”意见一致。

　　2、如果不认同，则税务机关与“两高”意见不同。

　　听谁的呢?

　　最高法院直接引用了国家税务总局公告2014年第39号文件。

　　《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》(法研[2015]58号)：

　　“虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。”

　　税务文件(国家税务总局公告2014年第39号)，则明确限定了前提条件：

　　“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票”

　　税务机关能不能认可最高法院的直接引用(不考虑限定的前提条件)?

　　如果能认同，则税务机关和“两高”意见一致。

　　如果不认同，则税务机关实质上和“两高”意见不同。

　　怎么办?听谁的?