对善意取得虚开的发票的反思

　　李四意欲销售一批货物给B公司，为了能给B公司开具专用发票（这样更容易促成交易），于是李四借用A公司的资质与B公司签订合同。而后，李四以A公司的名义给B公司供货，A公司收取B公司货款2000万元后，扣除了A公司与李四事先约定好的4个点的开票费后，余款1920万元打给了李四。A公司而后走逃。

　　实务中，该案例通常是对李四认定为让他人为自己如实代开，并认定A公司为B公司虚开；同时认定B公司善意取得虚开的发票。

　　可是问题来了：B公司难免会郁闷，怎么从A公司取得的发票是虚开的发票呢？自己正常交易，取得的发票居然不能抵扣，这么做的话以后谁还敢交易？很显然，这种认定严重威胁交易安全。

　　一、该案错在什么地方？

　　该案认定李四和A公司的理由一般是：李四本来可以直接销售给B公司的，为了A公司给B公司开具专用发票，李四和A公司刻意让A、B公司之间成立合同关系；并且，李四和A公司均一致认为A公司与B公司之间没有真实交易（李四与A公司之间谈的也是开票费）。

　　（一）错误之一：错将内心的应然当做实然

　　将自认为应当选择的法律形式当做真实交易，并将其认定为税务处理（含发票处理）的基础。

　　本案中，要完成货物从李四手中最终到B公司手中，并让李四收获对应的对价，最便捷的法律形式是：李四直接销售给B公司。

　　裁判机关认为（纳税人也通常这么认为）：本案中最便捷的法律形式（即经济实质对应的法律形式）是“李四直接销售给B公司”，故而，认为真实交易是“李四销售给B公司”。

　　故而，裁判机关认为：由于真实交易是“李四销售给B公司”，故而A公司开给B公司的发票系虚开的发票。

　　这种错误非常危险，因为他触及了两个税法的红线：一是税法不得干预纳税人选择法律形式的权利（当然，纳税人滥用选择法律形式的权利，在符合条件的时候可以启动反避税调查）；二是对于实现同一商业目的有多个法律形式可供选择的，纳税人原则上应当根据已经选择（而不是认为应当选择）的法律形式进行税务处理（含发票处理）。

　　（二）错误之二：侵犯了B公司选择缔约相对方的权利

　　且不说该案中，B公司根本不知道A公司的背后存在李四与B公司的某种关系（B公司没有义务审查A公司背后是否存在其他法律关系，因为客观上难以做到，即使能做到也会极大的增加交易成本），我们认为：即使B公司知道A公司与李四之间存在某种苟且的关系，B公司也有选择缔约相对方的权利。

　　B公司这种情况下可以确定，合同相对方只认A公司。税法无权干预这种选择，税法有权做的是“评价这种情况该如何开票和纳税”。

　　我们认为，立法应当赋予B公司“在明知A公司极有可能侵吞代收的税款情况下，将税款直接越过代理人A公司而将其缴纳给A公司的主管税务机关”的权利。

　　当然，在税法基础知识尚没有普及开来的情况下，如果B公司真发现“李四和A之间的那种关系”，我们建议停止该交易，防止惹祸上身而被冤枉为虚开。

　　（三）错误之三：将单独虚伪表意下的交易当做虚假交易

　　该案例中，A公司显然没有真实交易的意思，或者说根本就没有缔约的意思，A公司的真实意思是帮李四代开发票。基于此，认定A公司与B公司之间没有真实交易。

　　民商法中之所以将单独虚伪表意下的交易认定真实交易，乃是考虑到一个基本交易安全“防止一方随意抗辩缔约时候并非真实交易而规避违约责任”。

　　根据增值税的规定，在增值税征税范围内：民商法构成销售的，税法也构成（另有特殊规定的除外）；民商法不构成销售的，可以适用税法原理审查是否具有销售的实质（但是这个实务中用得非常慎重，防止冲击税收法定原则）。‘

　　该案例中’，认定A公司与B公司之间没有真实交易非常荒谬，严重威胁交易安全，因为：交易方无需审查相对方背后与其他方有什么法律关系。

　　（三）错误之四：错误归因

　　该案中国家税款的确损失了，但是国家税款的原因乃是因为：A公司代国家收取了对应的增值税税款后，理应足额交还给国家而没有交还给国家，而是携款潜逃了。

　　该案中，B公司履行了向A公司支付税款的义务，由于A公司系代国家征收税款，支付给了A公司就相当于支付给了国家，在购进产品没有用于生活消费（可以抵扣）的情况下，国家应当依法履行给B公司的退税义务。诚如，存款人按照银行的规定将款项交给了柜台收银员（代银行收取存款），即使银行柜台收银员卷款潜逃，也依旧应当对存款人兑现存款。

　　倘若只要银行柜台收银员卷款潜逃就认定存款业务不真实，谁还敢去存款？可问题是，增值税中，纳税人必须将该“存款（即购进货物时候包含的进项税额）”交给该“柜台收银员（销售方）”，如果本案认定虚开，就好比是：

　　储户必须到银行存款，且必须按照规定把钱给柜台收银员，但是柜台收银员一旦卷款潜逃则储户不能兑现存款。

　　二、该案该如何分析

　　（一）应当认定：A公司销售给B公司的业务真实

　　该案例中，B公司与A公司之间的缔约中，B公司的缔约意思真实，并且并不知道A公司为虚伪表意。应当认定B公司与A公司合同成立并生效，应当认定真实交易发生；由于，货款已经支付，货物已经交接（李四代A公司发货），合同已经履行完毕。

　　本案应当认定A公司销售给B公司的业务真实，A公司开具给B公司的发票不是虚开，应当允许B公司可以抵扣。

　　（二）关于李四与A公司之间

　　本案中，李四收取A公司对应的款项，李四在外观公示意义上将货物所有权转移给A公司（让A公司有权处分该批货物或代A公司发出该批货物），让A公司得以销售给B公司。该处符合《增值税暂行条例实施细则》第三条的销售概念，如果李四可以申请税务机关代开增值税专用发票，应当评价为李四销售给A公司。

　　如果李四不能开具增值税专用发票，我们认为不宜评价为销售，否则会导致国家多征税，多征的税款即为李四缴纳而A公司不能抵扣的增值税税款。

　　这一点，我们认为立法上可以予以完善，从而真正实现增值税的“对最终消费的普遍征收原则”。

　　（三）关于A公司走逃行为的定性

　　李四代为收取B公司的税款，应当足额交还给国家而没有交还给国家，进而卷款潜逃。我们认为，应当在税务机关应当适用《税收征管法》第六十四条认定欠税金额并处以罚款。涉嫌构成逃避追缴欠税罪的，以涉嫌逃避追缴欠税罪移送司法机关。

　　该案中认定A公司虚开对B公司极为不公，因为：实际本质为A公司发生了纳税义务而逃避该纳税义务，却以错定“虚开”认定B公司不宜抵扣，进而转嫁A公司逃避纳税义务造成的国家税款损失。该案中，B公司基于已经完成的买卖合同，支付了应当支付的进项税额，其进项税额本身就应当予以抵扣。

　　增值税之所以风靡全球，其中最最重要的原因是：增值税的中性原则，即增值税的运行不影响经济的运行和决策（不重复征税原则、对最终消费的普遍征收原则也很重要，但是远远不及“中性原则“重要）。文章开头的案例认定虚开，毫无疑问远远背离了增值税的中性原则，严重威胁交易安全和扼杀中小企业的成长（必然导致很多大企业不敢和中小企业做生意），也明显和现代民商制度和税法基本原理相悖。