论“增资中不公允出资”的法律和财税处理

论“增资中不公允出资”的法律和财税处理
——兼评析“不公允出资究竟应该如何进行税务处理”一文

我在写“关于29号公告另类视角之三：公告第二条之“资本金（包括资本公积）”兼论避税行为”时，曾经提及有时间写写“增资中不公允出资”的法律和财税处理问题。由于最近事务比较多，一直没有抽出时间来写，现在是到了兑现承诺的时候了。

宁波地税2014年所得税问答：
“8、问：企业增资，尤其是不同比例的增资情形，引起原股东股本结构发生变化，经咨询工商部门，其认为该行为不是股权转让，个人所得税如何处理？
答：1、对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。

上述行为中其高于每股净资产账面价值部分应计入资本公积，对于股份制企业，该部分资本公积在以后转增资本时不征收个人所得税；对于其他所有制企业，该部分资本公积转增资本时应按照“利息、股息、红利个人所得税”税目征收个人所得税。

2、对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。”
简要评析：按照宁波地税的政策回答，其将增资分为两种情况：一是，对于以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，二是，对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为。第一种情况，宁波地税明确不征收个人所得税。第二种情况，宁波地税明确应征收个人所得税。

对于上述回答如何理解，赵国庆老师在其文章“不公允出资究竟应该如何进行税务处理”中对宁波地税的回答提出了一个处理方式，简单概括就是：“将不公允出资先按公允出资的思路处理，然后比较这两种处理方式之间差异的原因，对差异原因进行定性后进行处理。”并且，针对两种利益输送的情形，“如果双方说明不出任何理由，或无法提供合理的理由，税务机关则可以按一方对另一方的股份赠与进行相应的税务处理则可以解决不公允出资税务问题。”同时，赵老师还举了两个例子来进行说明。

本文就在赵老师的两个例子的基础上来扩展分析。在开始之前让我们首先来看看等于公允价值增资的情形：
一、等于公允价值增资的情形（以下简称“平价增资”）
下例是在赵老师所举的例子基础资料的基础上，按照公司法原理和独立各方公平交易的原则基础上设计的。
【例１】“平价增资”
假定，Ｃ个人持有１００％的Ｂ公司的股权，Ｃ最初的投资成本为１００万（即Ｂ公司的注册资本为１００万），截至２０１３年１２月３１日止，Ｂ公司的净资产账面价值为５００万，公允价值为８００万。为了扩大经营并解决渠道问题，Ｃ计划引入合作合伙Ａ个人，有关的增资协商如下：Ａ投入２００万现金参股，则Ａ将在增资后的Ｂ公司股权比例＝２００／（２００＋８００）＝２０％。因此，假定Ａ投入的２００万中有ａ进入实收资本，则：ａ／(ａ＋１００)＝２０％，解得：ａ＝２５，因此，Ｂ公司的账务处理如下：
借：银行存款２００
  贷：实收资本——Ａ２５
      资本公积——资本溢价１７５

【评析】：这是实务中，典型的按照被投资企业净资产公允价值为基准来进行的增资处理。我们可以发现，Ｂ公司增资后的企业价值为１０００万，其中，Ｃ拥有的权益＝１０００×８０％＝８００（万），与增资之前的权益是相等的；Ａ拥有的权益＝１０００×２０％＝２００（万），与增资时投入的资产是相等的。所以，这即是所谓的“平价增资”。在税务处理上，由于Ａ属于溢价投入（此处的溢价投入是相对于获得实收资本的比例而言的，与本文所称的“溢价增资”涵义并不相同，下同），溢价投入的１７５进入了资本公积（资本溢价），这属于典型的按照Ｂ公司净资产的公允价值来计算的股权比例，所以，对于Ｃ、Ａ以及Ｂ公司而言都不会产生所得税纳税义务。
那么，为什么宁波地税回答将“平价增资”的情形认为属于“原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税”呢？笔者认为，这完全是一种错误的认识和处理方式，其原因在于，宁波地税没有正确理解和适用《公司法》上的增资的原理.我们分析可以发现：
１、从公司法角度分析，的确，Ｂ公司的原股东Ｃ个人是将实际占有的Ｂ公司净资产公允价值的部分（８００×２０％＝１６０万）转移给了Ａ个人，但是，它没有意识到Ｃ个人同时也享有了Ａ个人溢价投入的２００万中的１６０万（２００×８０％＝１６０万）——对于Ｃ而言，并没有获得额外的利益或所得；
２、从税法角度分析，Ｂ公司内部的净资产转移（１６０万）也好，或者是Ａ溢价投入部分（１６０万）的分享也好，都是在Ｂ公司内部净资产账面上，对于Ａ和Ｃ而言，其拥有的都属于通过股权资产拥有的间接计算的权益（分别是２００万和８００万），不论是从权益总额，还是从其持有的股权资产是否实现所得而言，Ａ和Ｃ都没有任何的所得。我曾经提及过，如果要对Ａ和Ｃ个人股东征税，必须存在一个前提就是Ａ和Ｃ股权上实现并确认了所得，才能对Ａ和Ｃ征税。那么，时候时候Ａ和Ｃ在股权上会实现并确认所得呢？无外乎三条路径：一是，公司分红（包括视同分红）；二是，股权转让所得；三是，股东减资／撤资或公司清算分配所得。我们可以发现，在“平价增资”时，Ａ和Ｃ并不属于上述三种情形，未实现并确认任何所得。
结论：笔者认为，宁波回答中将“平价增资”视为“原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税”是完全错误的做法。理由如上述分析的两点，归根结底在于：混淆了所得税法人纳税主体以及混淆了间接利益的变化即视为实现并确认税法上的所得（而且在此情形下，即使是间接利益（净资产份额）都不存在增加）。

二、低于公允价值增资的情况（以下简称“折价增资”）
赵老师的第一个例子如下：
【例２】“折价增资”
“第一种情况：低于公允价值出资的情况
假设按着公允出资，A个人应该出资200万占有B公司20%的股份。此时，如果A个人只出了100万就占有了B公司20%的股份，在税务处理上，我们应该第一步将其还原为公允价值出资下的状态，即A出资100万，按照公允价值只应该占有10%的股份，但是，现在A占有了20%的股份。现在的问题就是，对于这多出的10%的股份，我们应该要B企业的原股东和A提供相关的原因。比如，经过调查发现存在这种情况，A个人当初给B企业的股东销售了某项商品或提供了某项劳务，应收B企业股东100万。但B企业股东一直未支付。此时，B企业股东就和A说，这样，你就出资100万我同意你占B企业20%的股份，那100万就不需要支付了。此时，问题就明确了。即是B企业的股东以10%的股份为对价支付了欠A个人的应付款项。所以，这时不仅是对B企业股东按股权转让征收企业所得税（个人所得税）的问题，而且还要对A取得对应的对价收入征收所得税。但对A取得的对价征收了所得税后，A取得的B企业股份的计税基础也应该做相应的调整。”

【评析】：１、事实上，我们可以通过倒推计算，可以知道在增资时，Ｂ公司的净资产公允价值＝２００／２０％－２００＝８００（万），与我们【例１】中的Ｂ公司的价值是一致的。但是，笔者注意到，如果Ｃ同意Ａ出资１００万就占Ｂ公司的２０％股权的话，则：增资后，Ｂ公司的价值＝８００＋１００＝９００（万），我们依然假定投入１００万中的ａ计入实收资本，则：ａ／(ａ＋１００)＝２０％，解得：ａ＝２５。Ｂ公司的账务处理如下：
借：银行存款１００
  贷：实收资本——Ａ２５
      资本公积——资本溢价７５

此时，我们可以发现，增资后，Ｃ拥有的权益＝９００×８０％＝７２０（万），比增资之前的权益少了８０万（注意，并不是赵老师所说的少了１００万哈）；Ａ拥有的权益＝９００×２０％＝１８０（万），比增资时投入的资产多了８０万。——我个人认为在阅读赵老师的文章是要注意这点哈。

２、如果按照公平交易来分析，Ａ投入１００万，仅仅只能占股权比例＝１００／（１００＋８００）＝１１.１１％，Ｃ占股权比例＝１００％－１１.１１％＝８８.８９％。计入实收资本的金额为１２.５万，计入资本公积（溢价）的金额为８７.５万。与第１点比较，可以发现，Ａ获得了额外的利益＝９００×２０％－９００×１／９＝８０(万)。

３、对于此案例，赵老师的观点是：假设经过调查发现，Ｂ公司的股东Ａ给Ｂ销售商品或提供服务，Ｂ欠Ａ的１００万，Ａ说，这样吧，本来你出资２00万应该给你２0%的股份，现在只给你1０%，另外１０%就抵消你欠我的钱（实际上我们上面分析了只抵了８０万，并没有全部抵１００万）。则：“所以，这时不仅是对B企业股东按股权转让征收企业所得税（个人所得税）的问题，而且还要对A取得对应的对价收入征收所得税。但对A取得的对价征收了所得税后，A取得的B企业股份的计税基础也应该做相应的调整。”税务处理如下：
１、对于Ｃ而言，视为将本应持有的８.８９％(２０％－１１.１１％)的Ｂ公司股权作价８０万转让给Ａ，应当确认所得＝８０－８.８９％／８８.８９％×１００＝８０－１０＝７０（万）,同时，Ｃ需要调减其持有的股权的计税基础１０万；
２、对于Ａ而言，视为收到销售收入或劳务收入１００万计入应纳税所得额处理。在Ａ应税后，其持有的Ｂ公司的股权的计税基础需要调增１００万。

那么，此种情形下，结论是否应当如宁波地税或赵老师所分析的那样呢？笔者分析如下：
１、从理论上看，Ｂ公司的股东Ｃ个人将其原拥有的Ｂ公司净资产公允价值的８０万转移给了Ａ个人（９００×２０％－１００），似乎应当按照赵老师的理论来处理？但笔者认为，“折价增资”相对于“平价增资”而言，区别在于Ａ个人股东在Ｂ公司间接拥有的权益额增加了８０万（即所谓的“利益输送”），即使存在所谓的“场外的销售或劳务提供等交易”，但是，笔者在第一部分曾经分析过，Ａ个人股东在其股权资产上并没有实现任何的所得，这样的所得仅仅是Ａ拥有的“间接利益”（保留在Ｂ公司中），Ａ没有所得就不会产生纳税义务；同时，对于Ｃ而言，除非在场外签订协议冲减应付Ａ的账款，否则其不会体现出收入来。从法律形式上看，Ｃ并没有进行的股权转让行为（从公司法和工商登记那里并没有任何的法律形式的体现），这只是税务机关进行了理论推导而已。所以，赵老师说要股东自己举证证明其合理性之所在。

２、同时，如果不在Ａ增资时就“利益输送”征税，会不会导致税收流失呢？笔者以为对于Ａ而言并不会。理由在于：Ａ投入了１００万，因此其持有的Ｂ公司的股权计税基础为１００万，而其股权的公允价值＝９００×２０％＝１８０万，我们可以发现，以后Ａ转让持有的Ｂ公司股权时将确认所得＝１８０－１００＝８０（万）。这个８０万其实就是包含了Ｃ如果视为转让股权需要确认的所得的７０万以及其股权计税基础调减的１０万。我们可以发现，即使存在场外的所得８０万，对于Ａ而言都会纳税的，只不过纳税时点发生变化了（股权转让时）；

３、在第２点中，我们解决了原净资产转移的８０万的税收问题。也许读者会问，那Ｃ不用支付欠付Ａ的８０万了，是否需要视为股权转让所得并纳税呢？否则岂不是逃税了？让我们来分析一哈，增资后，Ｃ在Ｂ公司持有的股权比例为８０％，拥有的权益为７２０万，如果Ｃ以后转股的话，则将确认所得＝７２０－１００＝６２０万，少了８０万。那么，为什么会出现赵老师说的两个纳税义务发生呢？笔者以为，其原因本身就在于在增资之外还有另外一个交易（销售或提供劳务所得），而这个交易需要税务机关去另外征税。因为正常的情形是：Ｃ转让股权会发生一个纳税义务，以转让价款支付销售或劳务款项给Ａ，而对于Ａ又是一个。如果Ａ和Ｃ正采取赵老师所说的规避方式来进行处理的话，则对于Ｃ而言的确可能会少确认所得８０万。但笔者觉得采取的方式并不是需要对Ｃ立即征税，因为这不符合征税的税法原理，可以采取这样的方式进行——即，调减Ｃ持有的Ｂ公司的股权的计税基础，如果计税基础不够调减的，在备查薄中记载负数。比如，在本例子中，调减后，Ｃ持有的Ｂ公司的股权的计税基础调减为２０万。这样，以后Ｃ转让Ｂ公司股权时，将确认所得＝７２０－２０＝７００（万），与未利益输送一样。如果利益输送为１２０万的话，则计税基础调减到０，并在备查薄中记载－２０万。

４、实务中，税务机关很难查清楚是否存在这样的“隐藏交易”在背后起作用，如何执法并征税，存在较大的执法风险。而且，如果利益输送并不是太大的话，Ｂ公司的净资产的公允价值完全可以做得看不出来“利益输送”。譬如，在【例２】中，将Ｂ公司本应为８００万的评价价作成为６００万（大于Ｂ的净资产的账面价值５００万，并不能明显发现“异常”），假定，Ａ需要投入为ｂ，股权比例为ｃ,则：
ｂ／(ｂ＋６００)＝ｃ
(ｂ＋８００)×ｃ－ｂ＝８０
解得：ｂ＝４００,ｃ＝４０％
此时，Ｂ的真实价值＝８００＋４００＝１２００，Ａ享有权益＝１２００×４０％＝４８０(万),比投入的４００万正好多８０万。你说，如果这样处理，税务机关能发现问题吗？

综上，对于宁波地税的“以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税”——笔者认为，与“评价增资”不同的是，在这个时候的确存在净资产的“利益输送”，但是否立即在增资“利益输送”时就征税呢？个人觉得可以这样来处理：
１、对于“利益输送”的接受方（例子中的Ａ个人）不用立即征税，因为其以后转让股权时将就接受利益部分确认所得并纳税；
２、对于“利益输送”的作出方（例子中的Ｃ个人）也不用立即征税，在计算发现存在“利益输送”时，调减其股权的计税基础处理，待其以后转让股权时将调减的计税基础部分一并确认所得并纳税。
其实，这不光是对于个人股东是这样，对于企业股东也存在类似的“利益输送”问题，只不过由于相对于个人而言，企业股东都有正规的账务处理（应付／应收、长期股权投资等），我们相对更好查这样的“隐藏交易”而已。
当然，上述建议有一个难点是，对于个人股东而言，如果的确存在“隐藏交易”的结算的话，对于Ａ和Ｃ就立即发生了两个纳税义务，待推迟到股权转让时再征税就将享有“延迟纳税”的效应，同时，如果股权以后“贬值”甚至“人为贬值”的话，则也可能存在税收流失的问题。但是，我的中心思路是，将企业内部的净资产的转移视为股权转让，不论是从公司法或是从税法上都很难找到征税的法理依据。大家对此有什么高见，也可以给我提出来，非常感谢。