非居民企业间接转让杭州绕城高速公路BOT项目公司补缴巨额税款案

 

（三）西湖区国税局的观点及主要理由

 

西湖区国税局认为，儿童投资主基金通过“儿童投资主基金—CFC—香港国汇—国益路桥”的股权层级安排转让CFC公司股权从而间接转让了国益路桥公司的股权，该交易不具有合理的商业目的，具有明显的避税目的，且CFC公司与香港国汇公司不具有经济实质，应对该交易进行重新定性并征收企业所得税。主要理由如下：

 

1、CFC公司、香港国汇公司不具有经济实质

 

CFC公司与香港国汇公司均注册在避税地或低税率地区，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。

 

2、股权转让价主要取决于对国益路桥公司的估值

 

由于新世界公司系香港联交所上市公司，因此其在实施重大资产重组交易时需要进行信息披露。从新世界公司曾披露的估值报告中显示，新世界公司对股权收购价款的估值是完全基于国益路桥公司营运能力而进行的估值。

 

3、本股权交易不具有合理商业目的

 

从新世界公司曾披露的通函、联合公告中显示，新世界公司通过其子公司Moscan公司收购CFC公司26.32%的股权的目的就是收购国益路桥公司的股权。因此，假如CFC公司不实际控制国益路桥公司，本交易将根本无法达成。儿童投资主基金可以安排香港国汇公司直接转让国益路桥公司的股权，但却作出了儿童投资主基金转让CFC公司的安排，交易形式与最终的交易目的相违背，足以说明不具有合理的商业目的。

 

（四）法院观点

 

一审法院经审理认为，本案税务机关认定儿童投资主基金等境外转让方转让CFC公司和香港国汇公司股权，从而间接转让杭州国益路桥公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少我国企业所得税为主要目的的安排。税务机关对儿童投资主基金间接转让杭州国益路桥公司股权的交易重新定性，否定被用作税收安排的CFC公司和香港国汇公司的存在，对儿童投资主基金取得的股权转让所得征收企业所得税，符合企业所得税法等相关规定。遂判决驳回原告的诉讼请求。

二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

 

三、华税点评

 

我国规范非居民企业间接转让中国居民企业股权交易税收事项的规范渊源主要包括《企业所得税法》第四十七条、《企业所得税法实施条例》第一百二十条、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）以及《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）。在本案中，儿童投资主基金看似提出了充分的理由来论证其交易的合理性和各控股主体的经济实质，但稍加分析就会发现其本身存在的诸多问题。在诉讼程序中，一审法院和二审法院对儿童投资主基金的上述理由均不予支持，但并未加以详细说明，笔者结合7号公告和698号文的规定对儿童投资主基金的理由及交易的主要缺陷分析如下：

 

（一）投资管理类公司经济实质的判定关键点：投资多元化

 

无论是698号文还是7号公告，在认定非居民企业存在滥用公司组织形式间接转让中国应税财产的行为时，均把中间控股公司的经济实质作为重点考察。国税总局在698号文和7号公告中均没有给出明确的判定是否具有经济实质的标准，通常在实务中征纳双方会借鉴关于认定税收协定中受益所有人经济实质的规定。关于受益所有人经济实质的认定规定主要见于《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函[2009]601号）和《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（国家税务总局公告2012年第30号），其认定标准系“经济实体+实质经营活动+经济权归属+经济权匹配”。

 

在间接股权转让交易中，对于中间控股公司经济实质的认定标准便可部分借鉴上述标准，即“经济实体+实质经营活动+功能风险匹配”。所谓经济实体，即该公司应具备公司正常运作的场所、资金、人员、管理层等；所谓实质经营活动，即该公司应当具有实质上的经营活动；所谓功能风险匹配，是指该公司在集团内部实际履行的功能和风险是否与其实施的经营活动相匹配。

 

然而，在对投资管理类公司的经济实质判断上，如何认定其实质经营活动存在困难。当前，海外持股平台被广泛应用于集团股权结构之中，作为海外持股平台的公司应当如何认定其实质经营活动是一个较多争议的问题。

 

在本案中，儿童投资主基金称CFC公司具有正常的经济实体，且在集团内部承担的是投资管理功能，并承担了投融资的相应商业风险，具体实施了债券融资、资产抵押、股权投资等实质性经营活动。这似乎已经基本上符合了对经济实质的考察标准。但是，西湖区国税局和国税总局仍然认定CFC公司不具有经济实质，笔者认为，CFC公司只有国益路桥公司这一处投资，且其发行债券的融资均系为国益路桥公司提供资金的，其核心缺陷在于其所有的经营活动均系为杭州的国益路桥公司所实施。基于此，西湖区国税局和国税总局认为CFC公司不具有实质上的经营活动。因此，笔者认为，在考察判定投资管理类公司的实质性经营活动时，投资多元化是关键，且其投融资管理的经营活动均具有鲜明的项目性划分，如果公司只有一个投资项目，而且还是在中国，其基本上所有的投资管理类活动都是围绕着这一个投资项目展开的，则很难说明其具有实质上的经营活动。

 

（二）合理商业目的判定关键点：股权价值来源

 

企业所得税法及其实施条例对海外交易是否具有合理商业目的的判断标准是该海外交易是否以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。这一规定尚不具有实操可能性，698号文也没有对合理商业目的作出规定。而在7号公告中，国税总局较为全面地规定了考察海外交易是否具有合理商业目的的综合因素，包括股权价值来源、股权架构的经济实质、海外税负情况、直接交易与间接交易的可替代性等等。

 

在本案中，儿童投资主基金在论证其转让CFC公司股权具有合理商业目的的主要理由包括：
（1）CFC公司和香港国汇公司即企业的股权架构具有经济实质；
（2）直接交易存在契约障碍及国内监管障碍，直接交易与间接交易不具有可替代性；
（3）儿童投资主基金在国益路桥公司成立之后再受让了CFC公司的股权，其入主CFC公司与剥离CFC公司的行为由商业利益所引导，并非以避税为主要目的。

 

儿童投资主基金的上述理由看似合理，但仔细分析也仍然会发现其理由均是站不住脚的，关键在于儿童投资主基金无论如何辩解都无法绕开CFC公司股权价值来源的问题。在本案中，儿童投资主基金将CFC公司的股权让与新世界公司的子公司Moscan公司，而新世界公司系香港联交所上市公司，需履行重大资产交易的信息披露义务。在新世界公司关于收购CFC公司股权交易的估值报告中，新世界公司直接表明股权收购价款的估值方法系以国益路桥公司的营运能力为基准。这就说明了CFC公司股权价值的主要来源是国益路桥公司，从这个意义上看，直接转让CFC公司股权与直接转让国益路桥公司的股权具有可替代性。因此，在否定CFC公司经济实质的基础上，西湖区国税局和国税总局均认为儿童投资主基金转让CFC公司股权的交易不具有合理的商业目的。

 

基于此，本案处理结果给我们的启示是，判断海外交易是否具有合理商业目的的关键点在于股权价值的来源。如果海外公司的股权价值来源主要系国内的资产、公司股权的，则被判定为不具有合理商业目的的风险极大。这也在7号公告的具体规定中能够得到印证。首先，7号公告第三条在规定判断合理商业目的的综合性因素中的第一项因素就是“境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产”；其次，7号公告第四条在规定直接判定交易不具有合理商业目的的情形中的第一项条件就是“境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产”。

 

总结：

 

中国税务当局对海外投资管理类公司的实质经营活动判断关键因素系是否具有多元化的投资，是否具有多元化的投融资管理活动，对于仅具有国内一处投资且其经营活动均围绕该一处投资的海外持股平台存在极大的被否定经济实质的风险；在合理商业目的判断方面，境外企业股权价值来源是核心判定因素，当境外企业股权价值主要来源于中国应税财产的，则存在极大的被否定合理商业目的的风险。