《九民会议纪要（征求意见稿）》对资管产品增值税税收界定的启示（上）—“保本”与“非保本”税收上如何正确定性

　　2019年8月6日最高人民法院民事审判第二庭向社会公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“九民纪要”），该纪要意见稿内容丰富，涉及民事审判的诸多领域。这份意见稿引起了法律界人士的广泛关注，各大律所纷纷写文解读。但是，这份纪要对于我们税务界同样有重要的参考借鉴作用，特别是该纪要征求意见稿第七章关于营业信托纠纷案件的审判意见，对于我们一直模糊的资管增值税领域的诸多税务争议问题有重大的参考价值。

　　虽然我们在2018年1月1日起开始对于资管产品征收增值税。但是鉴于税务机关对于资管产品性质认识的模糊，我们目前针对资管产品增值税领域的操作细则一直没有明确的规定。实际上，我们模糊的根本原因就在于现行税收政策没有从资管产品的法律关系角度去界定税收，更多的是从合同本文字面意思去界定，这就导致诸如“保本”与“非保本”界定问题，资管产品利息发票的开票问题，优先、劣后等增信措施的增值税性质界定问题，管理人管理费开票问题等都众说纷纭。

　　实际上，税收问题本质上就是法律问题，我们对于资管产品增值税的征管，前提就是要明确法律关系，然后要进行交易的定性，最后才是征税和开票的问题。而《九民会议纪要（征求意见稿）》关于营业信托纠纷案件的审理意见正好为我们税务界认真学习资管产品法律关系的界定提供了重要的参考，从而也为我们完善资管产品增值税征税机制提供了重要的帮助。

　　1.财税政策分析

　　关于资管产品“保本”和“非保本”性质界定的问题是整个资管产品增值税中的最核心问题。按照财税〔2016〕36号文的整体原则就是，保本需要缴纳增值税，非保本不缴纳增值税。但是，对于什么是保本，什么是非保本，我们税法就一直没有给出给一个非常明确的定义。

　　财税〔2016〕140号文对于非保本给了一个定义：《销售服务、无形资产、不动产注释》（财税〔2016〕36号）第一条第（五）项第1点所称“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益。金融商品持有期间（含到期）取得的非保本的上述收益,不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。

　　这就是说，我们税法上的保本和非保本就是看合同中是否明确承诺到期本金可全部收回。说实话，这个定义实在是非常糟糕的。按照这个定义，我们就会质疑，即使是贷款和债券，合同中也不会承诺到期本金可全部收回，因为贷款和债券也有违约风险。那是不是说，贷款和债券利息就不需要缴纳增值税呢？因此，我们认为，140号文对于“保本”和“非保本”的界定是不成熟的。

　　针对这个问题，中国证券投资基金业协会在《关于证券投资基金增值税核算估值的相关建议》中给了一个相对科学的建议：税务上强调的是合同设立时是否承诺偿还本金，“保本”指的是到期有无偿还本金的义务，并非有无偿还本金的能力。因此，金融商品违约风险的高低以及为降低违约风险所做的增信措施并不影响“保本”和“非保本”。

　　这就是说，“保本”和“非保本”不是看你有无偿还本金的能力，关键看你这项投资行为有没有偿还本金的义务。同时，增信措施不影响保本与否的认定。

　　基金业协会的这句话说的就好多了，但是我们认为还是不直白。什么是偿还本金的能力，什么是偿还本金的义务。如果是借贷法律关系就有偿还本金的义务，如果是投资法律关系就没有偿还本金的义务。

　　所以，税收上“保本”和“非保本”的认定，关键就是界定双方之间的法律关系究竟是借贷法律关系还是投资法律关系，这个界定清楚了，税收性质也就界定清楚了，如何开票也就清楚了。同时，很简单，借贷法律关系中是否有担保或各种增信措施，并不影响借贷法律关系的认定。

　　2.法律关系分析

　　而如何界定借贷法律关系呢，《合同法》特别是《九民会议纪要（征求意见稿）》针对营业信托纠纷的审理意见就给了我们非常重要的参考。

　　在《九民会议纪要（征求意见稿）》中，对于营业信托法律关系的总体表述有如下两段话：

　　1、会议认为，从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，代人理财”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。

　　2、信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。

　　所以，我们可以从一个典型的信托投资构架来分析：

　　在这个典型的信托投资构架中，投资人认购信托计划，投资人和信托公司之间形成的是一个营业信托的投资关系，信托计划向M公司发放信托贷款，形成的是信托公司与M公司之间的借贷合同法律关系。当然，这里严格意义上来讲，信托财产与管理人自有财产也是独立的，因此，《九民会议纪要（征求意见稿）》表述的信托公司与M公司之间的借贷合同法律关系，应该是信托公司所代表的某个信托计划与M公司之间的借贷合同法律关系。

　　因此，我们140号文规定，资管计划应缴纳的增值税由管理人缴纳的原因就在于，信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金借贷给M公司，形成的是信托公司所代表的信托计划和M公司之间的借贷法律关系，其中产生的增值税当然需要由管理人信托公司来缴纳，这个根本不违反什么税收中性原则，无需再继续争议，从法律关系和信托财产的独立性角度来看都是没有任何问题的。

　　鉴于信托公司和M公司之间形成借贷法律关系，M公司向信托计划支付利息，信托公司缴纳增值税后，以自己名义给M公司开具利息发票就是理所当然的事情，没有任何税收争议。

　　第二步，我们对于投资人从信托计划中取得的收益分配不再缴纳增值税，并不是因为什么信托合同书面说的非保本，本质上是因为投资人和信托公司之间形成的是营业信托的投资法律关系。鉴于双方是投资法律关系，不是借贷法律关系，投资人承担投资风险，享受投资收益，管理人不承担任何返还本金的义务（不存在刚兑情况下）。因此，投资人从信托计划中分配取得的收益不缴纳增值税。

　　3.通道与多层嵌套

　　另外还有一种是通道类信托或事务类信托，即97.【通道业务的效力认定和责任承担】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，也应当主要依据信托文件的约定加以处理。

　　正如《九民会议纪要（征求意见稿）》的原则，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。

　　因此，我们税收上也应该是不予干预，甚至于在过渡期后，我们也不要去主动穿透信托法律关系认定，因为从税收角度考虑，这样便于征管，确定性也强。即不管你是主动管理型信托，还是事务类、通道类信托，我们在法律关系上还是分别认定投资人和信托公司之间构成营业信托投资法律关系，信托公司和底层资产之间构成另外一类法律关系。从而分别进行税收性质的界定，税收上不做穿透信托结构的交易实质认定。也就是说，即使是通道类信托，所有的投资决策都是投资人做的，投资人只是套了信托的面纱去做底层投资，我们税收上仍然按一般原则处理，信托计划如果和底层资产之间构成借贷法律关系，则信托公司作为管理人按贷款缴纳增值税。投资人由于和信托公司之间构成营业信托投资法律关系，取得的信托收益分配不缴纳增值税。

　　按照这个原则，即使存在多层嵌套，在增值税上也是不存在重复征税的问题的。比如：

　　鉴于信托计划2和M公司之间存在金融借贷法律关系。因此，信托计划2的管理人取得的M公司支付的收益需要按利息缴纳增值税并开票给M公司。但是，信托计划1和信托计划2以及投资人和信托计划1之间都是信托投资法律关系，不属于借贷法律关系，也就是我们说的“非保本”，他们取得的收益不需要缴纳增值税。这就从法律关系的角度展示了为什么多层嵌套结构原则上也不存在增值税重复征税的。“保本”与“非保本”的实质就是看双方是否构成借贷合同法律关系。