民间借贷中常见刑事风险及刑事合规要点

　　引言

　　民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为，不包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构。多年来由民间借贷引发的刑事案件层出不穷。今年5月1日开始实施的国务院《防范和处置非法集资条例》(国务院令第七百三十七号)为防范非法集资类案件，对联席会议、市场监督管理部门、电信主管部门、基层群众自治组织以及行业协会、商会、广告经营者、发布者、乃至新闻媒体等都赋予了更多的监管要求，再次展现了国务院对于防范化解金融风险，维护经济秩序和社会稳定的决心。可以预见，在未来很长一段时间内民间借贷作为非法集资类案件的高发区，将再次受到各级监管部门的严格审视。值此时机，笔者结合近年来办理刑事案件的部分经验，借本文对民间借贷领域常见刑事法律风险和刑事合规要点予以梳理，以期对民间借贷领域资金的合规融通有所裨益。

　　一、借款人非法吸收公众存款的法律风险

　　在民间借贷领域，最大的刑事法律风险来自于非法吸收公众存款和非法经营，此二罪规制的正是“吸收”和“发放”行为本身。我国《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　一般认为，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时符合①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报;④向社会公众即不特定对象吸收资金，即构成非法吸收公众存款行为。实践中比较有争议的是“口口相传”的宣传方式。对于很多企业家而言，个人基于生产经营需要，而向朋友或者朋友介绍的出借人借款，并承诺到期还本付息，似乎理所应当。但事实上，2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确，“向社会公开宣传”，既包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，也包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。从中国裁判文书网上已公布的上万份“口口相传”式的非法吸收公众存款判例来看，“口口相传”已经成为借款人明知吸收资金的信息已通过“熟人”之口向社会不特定对象扩散而予以放任的典型情形之一。实务中“口口相传”也被一些律师总结为“熟人的熟人、不是熟人”原则。虽然笔者认为并非所有的“口口相传”都应当被认定为“向社会公开宣传”，需要结合借款人的主客观情况综合判断，但从刑事合规角度，民间借贷还是应当尽量避免落入这种“向社会公开宣传”的嫌疑。目前我国法律明确规定，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款。超出借款人亲友范围的，哪怕是亲友的亲友，亦有可能成为对出借人而言的社会不特定对象。

　　二、贷款人非法经营的法律风险

　　根据《刑法》及2019年10月21日生效的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上(贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算)。而所谓情节严重，首先前提是借款实际年利率超过36%;同时存在下列情形之一：(1)个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上;(2)个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上;(3)个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上;(4)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

　　首先，我们认为，非法经营的刑事风险原则上主要针对2019年10月21日之后的放贷行为。对于此前发生的放贷行为，一般不作为非法经营罪处理。具体理由如下：

　　第一，该意见第八条明确，对于意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号，以下简称《通知》)的规定办理。而按此《通知》规定，如要追究2019年10月21日之前司法解释未明确规定为“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，程序上需要逐级向最高人民法院请示。实体上，最高人民法院曾于2012年12月26日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复，明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。从罪刑法定以及同案同判的角度，也不宜对2019年10月21日之前的放贷行为予以非法经营的刑事追究。

　　第二，根据最高人民法院撰写的“《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用”，(1)对于该意见施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致，即不宜以非法经营罪处罚。(2)行为人非法发放贷款在该意见施行前，收回本息在意见施行后的，同样应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”，亦即与第(1)种情形的处理一致。(3)行为人在该意见施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用该意见相关规定定罪处罚。

　　其次，对于2019年10月21日之后发生的放贷行为，我们认为从刑事合规角度，则应当慎重考虑年利率(是否实际超过年36%)、放贷对象(是否特定)、频率(2年超过10次)以及贷出金额、人数、获利金额等因素，提前对已发生的出借行为作出预判和分析，并积极规范后续行为，以免发生相关刑事风险。

　　需要注意的是，实践中比较容易出现分歧的点在于贷款人与司法机关对于实际年利率的计算并不一致。在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第五条规定，“非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。”按此规定，民间借贷中常见的“砍头息”情形下出借的本金就应当以借款人实际能够支配和使用的借款金额计算，而同一出借主体甚至不同民事主体收取的介绍费、管理费、逾期利息则按刑事案件审查中一贯的看案件实质的标准，有可能被归于实质的利息中，这样司法机关认定的实际年利率与贷款人主观认识上认为的年利率就可能存在较大差距。这些法律规定使得贷款人的刑事法律风险无疑又大大增加。

　　三、高利转贷罪的法律风险

　　我国《刑法》第一百七十五条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。高利转贷的违法所得数额在10万元以上，或两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上又高利转贷的，即符合立案标准。

　　高利转贷罪的犯罪主体是当前民间借贷领域中一类较为特殊的主体，这种单位或者个人通常自身并无资金使用的强烈需求，但看中了向金融机构贷款再转贷给他人的利差，通过套取金融机构信贷资金然后高利转贷给其他个人或单位的方式获利。常见如个人以消费贷、房产抵押等方式向银行申请贷款，之后以高于银行的利息向外转贷的情形。高利转贷行为实质上是一种金融投机，严重危害了金融信贷秩序，给金融系统造成额外风险，因而受到刑法严厉打击。

　　企业在刑事合规审查过程中，应当尤其注意出借资金的来源和性质。如果出借资金系来源于金融机构的贷款或者在出借资金的同期存在向银行的贷款未归还，则存在较高刑事风险，需要进一步审查。本罪要求以转贷牟利为目的，很多情况下是否存在转贷牟利的目的是此类案件的争议焦点。通常重点关注向金融机构贷款的时间与出借时间是否同步、贷款用途是否落空、利息约定是否客观上牟利等等。至于以真实用途、真实的预估金额申请贷款后因客观情况变化使用中产生余额的情况下，对外出借资金是否构成本罪，在实践中则存在较大争议，对此，需要注意相关证据的留存。

　　四、“套路贷”的法律风险

　　“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。实施“套路贷”过程中，根据手段的不同，可能涉及诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易等多种犯罪。

　　“套路贷”和民间借贷在目的和手段上存在根本区别，应该说在实践中是比较容易区分的。但实践中有一种情形使得很多民间借贷的贷款人被卷入“套路贷”的环节中，即“明知他人实施‘套路贷’犯罪，而提供资金等帮助的”情形。究其根源，实际多是因为贷款人在借出资金后，并没有关注借款人的资金真实用途，或者认为“只要自己没有参与，就不构成犯罪”。因而在借款人或者借款中介存在对他人使用虚增借贷金额、恶意制造违约等套路贷手段情形下，只要结合贷款人的认知能力、任职经历、获利情况等证据能够证明贷款人是“明知他人实施套路贷犯罪”，而为其提供资金的，即有可能构成相关犯罪的共犯。

　　类似的情况还有赌博、开设赌场罪等，比如：最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，并为其提供资金、计算机网络……直接帮助的，以赌博罪共犯定罪处罚。”又如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(公通字〔2020〕14号)第三条“明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。”

　　因此，企业在出借资金过程中还需要谨慎把握借款人的资金用途，以免因对方的行为使自己陷入不利处境。

　　五、催收债务过程中的法律风险

　　实践中，贷款人为追讨欠款，在自己或雇佣他人催收债务的过程中，可能伴随使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由，或者侵入他人住宅，或者恐吓、跟踪、骚扰他人等情况。根据《刑法》相关规定，上述行为如情节严重，有可能涉嫌故意伤害、故意杀人、故意毁坏财物、非法拘禁、非法侵入住宅、寻衅滋事等相关犯罪。催收非法债务的，还可能构成2021年3月1日开始实施的《刑法修正案(十一)》确立的催收非法债务罪等。

　　从我们近期承办的部分刑事案件来看，实践中对合法催讨债务的方式和空间已经压缩的越来越小，催收债务的行动必须慎之又慎，以免触碰法律红线。

　　因此，企业在刑事合规审查过程中，应当特别注意催收债务的方式方法，避免陷入以暴力或软暴力等手段催讨债务的嫌疑，防范因合法的讨债行为招致刑事风险。

　　六、虚假诉讼的法律风险

　　民间借贷是虚假诉讼案件的高发区。由于民间借贷在实践中操作灵活，很多民间借贷又发生在熟人之间，这就导致实践中很多借贷关系在建立之初并没有履行完备的法律手续，比如并未签署书面借款协议或书面约定不明、或者因多次“倒借条”导致的出借行为与借条记载内容分离等情形。而一旦借款人资金状况恶化，贷款人需要起诉时才发现已经陷入举证困难的被动局面。实践中，贷款人为了维护自身合法权益，在基于事实的基础上，为了补救因证据缺失而带来的败诉风险，往往考虑与借款人补签合同等补救措施。而上述行为一旦操作不当，将有可能令自己陷入虚假诉讼的重大风险。

　　2015年8月29日全国人大常委会颁布的《刑法修正案(九)》增加了虚假诉讼罪的罪名，规定“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　实践中我们经常遇到的两种情形：一种是在“倒借条”的过程中变化了借款主体或新增了保证人。贷款人的风险点在于当争议发生时，借款人、贷款人以及保证人对“新借条”的认识一旦不一致，而贷款人又无更多证据予以佐证，此时贷款人常常陷入不利。另一种情形是贷款人与借款人本身存在多笔资金往来，由于资金出借一方人员更迭、初始记账错误等原因，贷款人误以为借款到期尚未归还而向借款人提起民事诉讼，而借款人基于一些商业原因在庭前也没有告知贷款人该笔款项实际已归还的情况，导致该起借贷纠纷进行了财产保全、庭审等一系列程序。贷款人也被迫陷入是否存在虚假诉讼的审视中。

　　七、民间借贷中的刑事合规要点

　　(一)牢固树立刑事合规意识，防范民间借贷领域刑事风险发生

　　当今社会，民间借贷与我们的生产生活已经息息相关，对企业来讲刑事合规更是时代大势所趋。民间借贷过程中，不管是借款方还是出借方均面临着很多常发的刑事风险。这些刑事风险看似遥远，但实际就存在于日常不经意的选择之中。对企业而言，牢固树立刑事合规意识，高度重视民间借贷过程中的刑事法律风险，积极防范刑事风险，是企业长久发展的第一要义。

　　(二)建立健全合规审查机制，注重贷前和贷中运用法律手段防控刑事风险

　　通过在企业内部建立刑事合规审查机制，根据实际需要在贷前：设计合法合规的合同架构、审查借贷主体双方、重点关注出借资金来源、借款用途等事项、年利率的约定、有无砍头息等情况。在书面合同签订过程中，确保双方对合同内容、违约条款的设定知悉且同意，必要时留存相关证据等。在合同履行过程中，关注对方的履行情况和实际用途，一旦出现风险，及时采取法律手段应对。

　　(三)借贷纠纷发生后，依法依规维权

　　借贷纠纷一旦发生，一方面需要以合法合规的方式收集、固定相关证据，包括但不限于合同签订、履行过程中发生的以及以合法方式催讨债务过程中产生的新证据。另一方面，以合法的方式维护自身合法权益，同时避免己方陷入新的刑事风险。

　　(四)刑事风险一旦发生，聘请专业律师团队介入

　　民间借贷领域的刑事风险，一方面通过自身行为的合规予以防控，另一方面也有赖于合同相对方依法依规的履行。而合同相对方的行为往往难以控制，这就导致企业或个人即便有意合规经营，有时也难免发生现实的刑事风险，被司法机关采取调查措施。而一旦发生刑事风险，无论企业还是个人，均须立即聘请专业律师团队介入，一方面积极配合调查，协助办案机关尽快掌握全面情况，另一方面，积极探索刑事合规不捕、不诉的可能，而企业在前期的合规经营将为争取刑事合规不起诉奠定基础。