九民会议纪要与民法典60个交叉点

　　35.约定解除条件

　　合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查：

　　(1)违约方的违约程度是否显著轻微;

　　(2)是否影响守约方合同目的实现。

　　根据诚实信用原则，确定合同应否解除。

　　违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持;反之，则依法予以支持。

　　36.违约方通过起诉解除合同

　　违约方不享有单方解除合同的权利。

　　在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

　　(1)违约方不存在恶意违约的情形;

　　(2)违约方继续履行合同，对其显失公平;

　　(3)守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

　　人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

　　注：

　　《民法典》第580条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

　　(一)法律上或者事实上不能履行;

　　(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

　　(三)债权人在合理期限内未请求履行。

　　有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

　　37.变相利息的认定

　　金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。

　　38.高利转贷的认定

　　民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。

　　高利转贷民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：

　　(1)要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外;

　　(2)从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为;

　　(3)对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

　　注：

　　《民法典》第680条 禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

　　借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

　　借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的，视为没有利息。

　　39.职业放贷人放贷行为效力

　　未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。

　　同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。

　　40.非银行等金融机构独立保函的效力

　　根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

　　根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任;担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

　　41.混合担保中担保人之间的追偿问题

　　被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

　　注：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条

　　同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持;担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

　　同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

　　除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

　　42.借新还旧的担保物权效力

　　贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。

　　贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

　　43.主债权诉讼时效届满的法律后果

　　抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

　　44.未办理登记的不动产抵押合同的效力

　　不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。

　　因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

　　45.房地分别抵押的处理方式

　　在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照(原)《物权法》第199条(现《民法典》第414条)的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿;同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。即：抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;抵押权已经登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　根据(原)《物权法》第200条(现《民法典》第417条)的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

　　46.抵押权随主债权转让

　　抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。

　　受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

　　47.流动质押的设立与监管人的责任

　　在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。

　　(1)如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。

　　(2)如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。

　　48.浮动抵押与动产抵押的效力

　　企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据(原)《物权法》第199条(《民法典》414条)的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

　　但根据《民法典》404条的规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　49.动产抵押与质权的清偿顺序

　　同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用(原)《物权法》第199条(现《民法典》第415条)的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：

　　(1)质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序;

　　(2)顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　(3)质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权;

　　(4)质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

　　50.约定担保物权的处理

　　债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。若所涉行为具备其他法律领域的效力要件，应当在相应领域获得效力。

　　当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

　　51.让与担保有效(流质无效)

　　债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

　　合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

　　52.涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理

　　涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。

　　受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。

　　53.金钱债权案件中案外人(商品房消费者之外的一般买受人)执行异议之诉

　　金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，同时满足以下条件，方可被法院支持：

　　(1)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

　　(2)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;

　　(3)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;

　　(4)非因买受人自身原因未办理过户登记(买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件)。

　　54.商品房消费者的权利与抵押权的关系

　　交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。

　　“商品房消费者”的限定条件：

　　(1)是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;

　　(2)是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋(在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的);

　　(3)是已支付的价款超过合同约定总价款的50%(包括如果商品房消费者支付的价款接近于50%，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的)。

　　55.案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉

　　(1)作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行;

　　(2)作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同(如租赁、借用、保管合同)，判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行;

　　(3)基于以转移所有权为目的有效合同(如买卖合同)，判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。

　　注：

　　在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。

　　56.案外人依据另案生效裁判对非金钱债权的执行提起执行异议之诉

　　(1)如果作为执行依据的生效裁判是确权裁判，不论作为执行异议依据的裁判是确权裁判还是给付裁判，一般不应据此排除执行，但人民法院应当告知案外人对作为执行依据的确权裁判申请再审;

　　(2)如果作为执行依据的生效裁判是给付标的物的裁判，而作为提出异议之诉依据的裁判是确权裁判，一般应据此排除执行，此时人民法院应告知其对该确权裁判申请再审;

　　(3)如果两个裁判均属给付标的物的裁判，人民法院需依法判断哪个裁判所认定的给付权利具有优先性，进而判断是否可以排除执行。

　　57.债权人能否提起第三人撤销之诉

　　设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益。

　　债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：

　　(1)该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如原《合同法》第286条(《民法典》第807条)规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权;

　　(2)因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对(原)《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的;

　　(3)债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。

　　58.案外人执行异议的审理

　　(1)一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定;

　　(2)案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可;

　　(3)案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确;

　　(4)执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。

　　59.民间贴现行为的效力

　　票据贴现，是指资金的需求者，将自己手中未到期的商业票据、银行承兑票据或短期债权向银行或贴现公司要求变成现款，银行或贴现公司(融资公司)收进这些未到期的票据或短期债券，按票面金额扣除贴现日至到期日的利息后付给现款，到票据到期时再向出票人收款。

　　票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。

　　鉴于票据行为无因性，在合法持票人向不具有贴现资质的主体进行“贴现”，该“贴现”人给付贴现款后直接将票据交付其后手，其后手支付对价并记载自己为被背书人后，又基于真实的交易关系和债权债务关系将票据进行背书转让的情形下，应当认定最后持票人为合法持票人。

　　60.转贴现协议

　　转贴现是指办理贴现的银行将其贴进的未到期票据，再向其他银行或贴现机构进行贴现的票据转让行为。

　　贴出人：指向金融机构转让票据权利的持票人为转贴现行为的贴出人。

　　贴入人：是指接受持票人转让票据权利的金融机构为转贴现行为的贴入人。

　　转贴现行提示付款被拒付后，依据转贴现协议的约定，请求未在票据上背书的转贴现申请人按照合同法律关系返还转贴现款并赔偿损失的，案由应当确定为票据纠纷。