建筑劳务公司经营业务中的法律、税收风险及防范策略

　　前言：在建筑公司实名制登记管理和农民工工资专用账户管理的双管理制度下，建筑劳务公司在开展业务的过程中，存在违法分包和违法转包的行为。特别在社保征管移交给税务机关征管后，在新个税和新社保政策下，劳务公司如何解决农民工的社保保险问题以及农民工的个人所得税如何处理？是劳务公司不可避免和回避的问题。

　　（一）法律风险及防范策略

　　1、法律风险一：建筑承包单位与劳务公司签订违法分包而不是劳务分包的行为

　　《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规[2019]1号第19条规定：“施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位；承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位”。

　　建市规[2019]1号第12条第（四）项规定：“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，是违法分包行为”。建市规[2019]1号第12条第（六）项规定：“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，是违法分包行为”。建市规[2019]1号第12条（五）项规定：“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”。

　　基于以上政策规定，建筑承包单位将其承包工程的主材、大中型施工机械设备、主要周转材料、辅料和劳务都包给劳务公司的行为是违法分包行为。

　　2、法律风险二：建筑承包单位与劳务公司签订建筑分包合同，承包单位只向劳务公司收取一定管理费用的违法转包行为。

　　建市规[2019]1号第8条第（五）项规定：“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的，是违法转包行为”。建市规[2019]1号第8条第（八）项规定：“专业作业的发包单位不是该工程承包单位的，是违法转包行为”。

　　基于此政策规定，施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将承包的工程全部交给劳务公司（专业作业承包人）施工，只向劳务公司（专业作业承包人）收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。

　　3、法律风险三：建筑企业与劳务公司签订劳务派遣协议的法律风险：采用劳务派遣多处受限

　　（1）按照劳动合同法规定，使用的被派遣劳动者数量不得超过企业用工总量的10%。

　　《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

　　（2）依照劳动合同法的规定，劳务派遣员工只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位任职。

　　根据《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第三条和《中华人民共和国劳动合同法》（中华人民共和国主席令第七十三号）第66条的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者（只有三性岗位才能使用劳务派遣工）。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

　　4、法律风险防范策略

　　（1）策略一：建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订纯劳务作业的分包合同；

　　（2）策略二：如果劳务公司转型为专业作业的劳务公司，则专业作业劳务公司与班组长或自然人包工头签订内部承包协议，同时符合以下三个条件的劳务承包行为是合法的：

　　第一，班组长或自然人包工头以专业作业劳务公司的名义对外经营

　　第二，以专业作业的劳务公司对外承担民事法律责任；

　　第三，班组长或自然人包工头只向专业作业的劳务公司上交一定的管理费用，扣除成本和税费后的经营所得班组长或自然人包工头所有。或者班组长和自然人包工头负责生产经营全过程活动，获得固定的劳动报酬和绩效考核奖，承包经营成果归专业作业的劳务公司所有。

　　（3）策略三：劳务公司（实质上是具有不同专业作业资质的劳务总承包企业）与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位方签订含有部分辅料和纯劳务部分的劳务分包合同。

　　（4）策略四：如果劳务公司转型为具有不同专业作业资质的劳务总承包企业，则劳务公司与不同专业作业的个体工商户或小微企业签订的专业作业分包合同。

　　（5）策略五：建筑企业与劳务公司必须签订劳务分包合同而不应签订劳务派遣协议。

　　（二）税收风险及防范策略

　　1、税收风险一：劳务公司虚列民工工资增加成本套取利润从而少缴纳企业所得税。

　　许多劳务公司的老板或班组长或包工头，为了不缴纳个人所得税，经常虚列民工工资，增加成本，套取利润，导致劳务公司少缴纳企业所得税和班组长或包工头少缴纳个人所得税。随着建筑工人实名制登记管理制度和农民工工资专用账户管理制度的贯彻实施，建筑企业项目部的民工人数是真实的人数，绝对不可以通过虚列民工人数，多列民工工资增加成本，套取利润的行为。

　　2、税收风险二：虚列民工人数造民工工资表的行为将导致有人向税务机关举报从而面临被税务机关罚款的风险。

　　随着《中华人民共和国个人所得税法》的贯彻实施，居民个人要享受扣除专项附加扣除的税收政策待遇，必须下载个人所得税APP，填写专项附加扣除的各个项目。当个人下载个人所得税APP并填写完个人的涉税信息后，可以查询到个人的身份证号码被哪些单位用来造工资表，虚列民工工资表的信息。一旦被人查询到劳务公司用别人的身份证号，虚列民工工资表，多列成本的行为，就会向当地税务部门举报，税务部门就会到劳务公司里查账核实，将面临一定的罚款，后果不堪设想。

　　3、税收风险三：建筑企业项目部挂靠劳务公司开具发票从而构成虚开增值税发票的行为。

　　笔者实践调研发现，建筑公司挂靠劳务公司开具增值税专用发票的现有操作流程如下：

　　第一步：建筑公司与挂靠的劳务公司签订劳务分包合同；

　　第二步：建筑公司将劳务费用通过对公账户转入劳务公司账户，劳务公司扣除税点费用后，将剩下的劳务款从公司账户提出给建筑公司的老板本人银行卡；

　　第三步：劳务公司向建筑公司开3%的增值税专用发票；

　　第四步：建筑公司对项目部的民工在银行开立工资卡，建筑公司老板每月通过自己的本人银行卡将民工工资汇入民工工资卡；

　　第五步：劳务公司没有对项目进行劳务管理，虚列民工工资单做成本。

　　以上操作流程存在一定的税收风险，分析如下。

　　根据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）的规定，有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条的规定，为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票是虚开发票行为。

　　根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）的规定，对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票。

　　1、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

　　2、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

　　3、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

　　基于以上税收政策的规定，挂靠的劳务公司给建筑公司开具增值税专用发票（发票流）、收到了建筑公司通过对公账户支付劳务款(资金流)、挂靠的劳务公司与建筑公司签订劳务分包合同（合同流）和挂靠的劳务公司与建筑公司结算劳务款（劳务流），虽然符合“四流合一”，但是劳务公司没有参与民工管理，与民工没有签订劳动合同，其列的民工工资表中的民工不是建筑企业项目部的实际进行施工的民工本人，而是虚列的民工人数和民工名单。劳务公司没有组织农民工给建筑企业提供建筑劳务服务，从而劳务公司向建筑企业开具的发票时虚开的增值税发票行为，构成虚开增值税发票的行为，建筑企业收到劳务公司开具的发票不可以在企业所得税前扣除和抵扣增值税进项税额。

　　4、税收风险四：个人所得税的风险和社保费用的风险

　　（1）核定征收项目部作业人员个人所得税的税收风险：劳务公司多缴纳个人所得税

　　根据国家税务总局2015年公告第52号文件的规定，建筑企业异地施工的项目部作业人员的个人所得符合核定征收条件的，在当地的税务部门按照开票的金额核定代征一定比例的个人所得税后，税务部门给企业开具完税凭证时，在完税凭证的税目栏中打印了“工资薪金所得”字样，建筑企业或劳务公司凭借该完税凭证和农民工工资表（按照农民工的实际支付工资列在工资表上，不需要虚列农民工人数，在工资表上都列成每位5000元）列入建筑企业或劳务公司的成本，在企业所得税前扣除。

　　可是不少建筑企业或劳务公司注册的地方税务机关不认可建筑企业或劳务公司在异地项目部核定代征的个税，还得要求建筑企业或劳务公司按照全员全额申报个人所得税，从而致使建筑企业或劳务公司多缴纳个人所得税。

　　（2）没有核定征收项目部作业人员个人所得税的税收风险：劳务公司少缴纳个人所得税

　　根据国家税务总局2015年公告第52号文件的规定，建筑企业或劳务公司异地施工的项目部作业人员的个人所得，没有在当地被税务机关核定征收个人所得税的情况下，必须在项目所在地的税务机关全员全额征收个人所得税。而现有的建筑企业或劳务公司在异地项目部的税务机关没有对项目部作业人员核定征收个人所得税的情况下，只是造工资表在财务上做成本，而没有向项目部的税务机关全员全额申报个人所得税，从而致使建筑企业或劳务公司少缴纳个人所得税。

　　（3）社保风险：劳务公司没有给签订全日制劳动合同的农民工购买社保。

　　根据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳务公司聘用的农民工与劳务公司签订全日制劳动合同的情况下，劳务公司给农民工购买社保，依法缴纳社保保险费用。但是由于农民工的流动性频繁，劳务公司都没有给农民工依法缴纳社会保险。在社保费用征收移交给税务机关征收后，全国的社保征管口径将统一，如果劳务公司没有给签订全日制劳动合同的农民工依法缴纳社保保险，将会被面临税务机关稽查处罚的风险。

　　5、税收风险防范策略

　　（1）策略一：在实施建筑工人实名制管理的项目部的农民工，必须按照真实出勤的农民工人数，造工资表，计算人工成本，绝对不允许虚列农民工人数，虚造工资表套取利润和增加人工成本。

　　（2）策略二：对于各省对施工企业项目部的作业人员安按照工程造价或经营收入的一定比例核定征收个人所得税后，建筑企业或劳务公司对民工工资成本直接按照实际支付给民工本人的月工资金额造工资支付清单表，作为成本核算凭证。

　　（3）策略三：劳务公司的班组长或包工头与劳务公司签订内部承包协议，约定：班组长或包工头以劳务公司的名义对外经营，所以的民事责任由劳务公司承担，班组长或包工头向劳务公司上交一定的利润或管理费，扣除所有的成本、费用和税金后的承包经营成果归班组长或包工头所有，班组长或包工头获得的承包经营所得，按照“承包经营所得”税目，在工程施工所在地自行申报缴纳个人所得税后，劳务公司直接通过公对私的形式，将“承包经营所得”从劳务公司账上划入班组长或包工头本人的银行卡，班组长或包工头从劳务公司获得的“承包经营所得”不需要到税务机关代开发票给劳务公司做账。

　　（4）策略四：劳务公司与在户口所在地的社保所已经缴纳了农村社保（农村医疗保险和农村养老保险）的农民工签订全日制的劳动合同。

　　（5）策略五：劳务公司与班组长签订劳务承包、劳务分包合同，班组长或包工头自行到施工项目所在地的税务局代开建筑劳务发票给劳务公司入账。

　　根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，依法社保登记必须是劳动者与用人单位建立劳动关系，而班组长是个人不是公司，也不是用人单位，其管辖的每一个农民工无法进行社保登，因此，班组长所管辖的每位农民工不缴纳社保，如果要缴纳社保由农民工本人回其户口所在地自行缴纳社保费用。关于班组长和其管辖的农民工的个税在代开发票时，根据当地税务局的规定，按照代开发票的金额（不含增值税）的一定比例代征个人所得税。因此，运用策略五，劳务公司不需要承担农民工的社保费用和扣农民工的个人所得税。