（2020）浙03刑终145号 尹某、郑某、张某等诈骗罪二审刑事裁定书

　　发文机关：浙江省温州市中级人民法院

　　发文字号：（2020）浙03刑终145号

　　发文日期：2020-06-03

浙江省温州市中级人民法院刑事裁定书

(2020)浙03刑终145号

　　原公诉机关：浙江省永嘉县人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：尹某，男，1974年4月13日出生于四川省成都市武侯区，汉族，大学文化，医疗器械供应商，住成都市武侯区。因本案，于2016年11月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：张斌，北京市广川律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：郑某，男，1974年7月23日出生于浙江省乐清市，汉族，大学文化，眼科医生，住乐清市。因本案，于2016年11月15日投案，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：邵颖芳，北京盈科(上海)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：张某，男，1975年2月3日出生于浙江省乐清市，汉族，大学文化，眼科医生，住乐清市。因本案，于2016年11月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：罗曼，北京盈科(上海)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：朱某进，男，1952年1月3日出生于浙江省乐清市，汉族，硕士研究生，原乐清市第三人民医院院长，住杭州市西湖区。因本案，于2016年12月30日被抓获，同日被刑事拘留，次日被取保候审，2017年10月19日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：李芬芳，北京盈科(上海)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：张某谦，曾用名张志成，男，1968年4月30日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，医生，住永嘉县。因本案，于2016年11月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：陈建柱，北京德恒(杭州)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：李某星，男，1972年6月22日出生于河南省叶县，汉族，硕士研究生，眼科医生，住温州市鹿城区。因本案，于2016年11月25日被抓获，次日被取保候审，2017年10月19日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：赵自玉，北京盈科(上海)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：盛某，男，1967年4月13日出生于山东省日照市，汉族，大学文化，眼科医生，住温州市鹿城区。因本案，于2016年11月25日被抓获，次日被取保候审，2017年10月19日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：杨景玲，北京盈科(上海)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：陈某，曾用名陈建，男，1973年11月24日出生于浙江省玉环县，汉族，大学文化，眼科医生，住乐清市。因本案，于2016年11月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：刘勤勤，北京盈科(上海)律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告人)：付某莹，女，1971年8月25日出生于陕西省丹凤县，汉族，大专文化，温州眼视光医院行政工作人员，住温州市瓯海区。因本案，于2016年11月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2017年10月19日被逮捕，2019年9月17日被取保候审。

　　辩护人：林友亚，北京盈科(上海)律师事务所律师。

　　浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人尹某、郑某、张某、朱某进、张某谦、李某星、盛某、陈某、付某莹犯诈骗罪，于2019年12月30日作出(2017)浙0324刑初950号刑事判决。被告人尹某、郑某、张某、朱某进、张某谦、李某星、盛某、陈某、付某莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

　　原判认定：2015年8月份，被告人尹某、张某、郑某、朱某进、李某星、盛某、陈某及宋宗明(另案处理)出资成立悦目医疗投资有限公司(以下简称悦目公司)，宋宗明由其妻子即被告人付某莹入股。被告人郑某系苍南龙城中医院(以下简称龙城中医院)眼科主要负责人，负责龙城中医院的眼科事务，并在悦目公司的具体事项中起重要作用。被告人张某系永嘉江南医院(以下简称江南医院)主要负责人，主要负责江南医院眼科事务。被告人朱某进担任悦目公司董事长、法人代表，主要负责宏观管理，大局把握，对外谈判，内部管理。被告人尹某负责各个点的晶体供应，要求吴某2(已判刑)虚开发票。被告人张某谦系江南医院原所有人，重组后江南医院副院长、江南医院大股东(占股30%)，2016年6月份加入悦目公司，成为悦目公司股东，占股2%。被告人李某星系温州经济技术开发区海坦医院(以下简称海坦医院)眼科主要负责人，负责海坦医院的眼科事务。被告人盛某系苍南县惠民医院(以下简称惠民医院)眼科主要负责人，负责惠民医院的眼科事务。被告人陈某系手术医生，负责台州骨伤科的事宜(尚未开业)。被告人付某莹系悦目公司监事，2016年6月份之前基本没有参与公司的事务，在2016年6月份以后作为监事，监督公司的财务。

　　悦目公司成立后分别通过重组或者合作的方式在江南医院、龙城中医院、惠民医院、海坦医院等医保定点医疗机构开展眼科业务，以免费治疗的方式吸引大量参保城乡医疗保险的老年白内障患者前来治疗。同时，各被告人为了能够以高价向社保部门申请支付，并在形式上符合医保支付政策的规定，决定虚增人工晶体的采购成本，以向社保部门报销医保基金，并由尹某负责让人虚开人工晶体采购发票备查。2016年4月份至11月份期间，被告人尹某找到江西省新余市峰晖实业有限公司(以下简称峰晖公司)股东吴某2虚开医院人工晶体的采购发票，吴某2等人在没有真实交易的情况下，按照尹某的要求向江南医院、龙城中医院、惠民医院、海坦医院虚开人工晶体采购发票，将实际购进价为人民币1666元的尼德克SZ-1人工晶体虚开至人民币5200元，将实际购进价为人民币726元的优视868人工晶体虚开至人民币3450元。随后上述医院以虚增的购进价将人工晶体入库，并分别以人民币5300元、3600元的价格向社保部门申请支付。

　　经核算，被告人尹某、张某、郑某、朱某进、陈某、李某星、盛某、付某莹以上述方式获取医保基金共计人民币801万余元。上述四家医院共收到峰晖公司虚开的普通发票206份，票面金额共计人民币1869.31942万元。具体事实如下：

　　1.2015年7月至2016年9月，被告人郑某、张某、朱某进、尹某、李某星、盛某、陈某、付某莹等人入股被告人张某谦经营的江南医院，由张某谦持有30%的股份，郑某等人均分70%的股份。被告人张某任院长、法人代表，被告人张某谦任副院长。郑某等人入股后，江南医院以眼科为主要业务，并通过上述方式获取医保基金累计人民币464万余元。

　　2.2016年4至10月，悦目公司与海坦医院合作开展眼科业务，约定悦目公司按照66%的比例参与分红。后悦目公司指派被告人李某星负责海坦医院眼科业务，并以上述方式获取医保基金人民币100万余元。

　　3.2016年3至7月，悦目公司与惠民医院合作开展眼科业务，并指派被告人盛某负责惠民医院眼科业务，后以上述方式获取医保基金累计人民币95万余元。

　　4.2016年4至10月，悦目公司与龙城中医院合作开展眼科业务，约定悦目公司按照65%的比例参与分红。后悦目公司指派被告人郑某负责龙城中医院眼科业务，并以上述方式获取医保基金累计人民币142万余元。

　　2016年9月份，江南医院被审计部门调查，被告人郑某等人为了逃避处罚，将获取的一部分医保基金共计人民币215.85万元(包括被告人已分取又退出的114万余元)转至浙江省残联基金会，并约定该笔款项定向用于江南医院和龙城中医院的白内障患者的救治。2016年10月26日和11月16日，浙江省残联基金会分别向龙城中医院和江南医院各转账20万元，剩余175.85万元(属江南医院)被公安机关冻结。案发后，被告人李某星、盛某、付某莹也将已从江南医院分取的医保基金共计人民币30万元退至公安机关，现已移交至永嘉县人民法院。

　　案发后，永嘉社保部门已截留江南医院除人工晶体之外其他应支付的报销款人民币1262560.43元;温州经济技术开发区社保部门已截留海坦医院除人工晶体之外其他应支付的报销款人民币1239836.15元;苍南社保部门已截留惠民医院除人工晶体之外其他应支付的报销款人民币2205248元，截留龙城中医院除人工晶体之外其他应支付的报销款人民币950000元。

　　认定上述事实的证据，有被告人尹某、郑某、张某、朱某进、张某谦、李某星、盛某、陈某、付某莹的供述，晶体返利情况表、晶体付款情况表以及返利相应的银行转账记录(江南-峰晖-郑某-张某)、峰晖公司为江南医院开具的增值税普通发票及清单、证人吴某1、涂某、廖某、宋某、郑某、王某1、汤某、潘某1、潘某2、何某、谢某、王某2、宁某、陆某、吴某2的证言，苍南县人社局提供的数据和报销政策计算惠民医院和龙城中医院获取的金额，永嘉县人社局出具的关于应当追回的人工晶体报销款的说明，温州市人力资源和社会保障局经济开发区社保分局出具的关于海坦医院医保报销差额的说明，银行账户转账明细，公司营业执照、工商登记信息材料、公司章程、股东协议、合作协议，股东出资明细单、投资款转账记录、股东会决议、悦目公司合作情况表、营业执照、工商登记，微信群聊天记录，浙价费(2005)140号《关于规范和调整医疗服务价格的通知》及《浙江医疗服务价格说明》、温人社发(2014)382号《温州市基本医疗保险定点医疗机构管理办法》、发改价格(2014)503号《关于非公立医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》、浙价医(2014)87号《转发关于公立性医疗机构医疗服务实行市场调节价有关问题的通知》、医保定点机构协议、要求确认与部委文件相冲突的下级部门文件无效的紧急请求函及发改委信访办的答复意见、温人社发(2017)138号《关于加强医疗保险医用材料管理的通知》、(2015)904号《关于印发推进药品价格改革意见的通知》、国发(2013)40号《关于促进健康服务业发展的若干意见》、发改价格(2016)1431号《关于印发推进医疗服务价格改革意见的通知》，捐赠协议、捐赠收入明细、专款支出明细账、永嘉社保部门截留江南医院部分报销款的函、证人陈某、吴某3的证言、苍南社保部门的函、冻结手续、暂收款票据，温州人社局的答复函及2016年1至9月省级医院使用尼德克SZ-1人工晶体费用情况表，授权委托书、情况说明，归案经过，身份信息等。

　　原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：(1)被告人尹某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年十个月零三天，并处罚金人民币5万元。(2)被告人郑某犯虚开发票罪，免予刑事处罚。(3)被告人张某犯虚开发票罪，免予刑事处罚。(4)被告人朱某进犯虚开发票罪，免予刑事处罚。(5)被告人张某谦犯虚开发票罪，免予刑事处罚。(6)被告人李某星犯虚开发票罪，免予刑事处罚。(7)被告人盛某犯虚开发票罪，免予刑事处罚。(8)被告人陈某犯虚开发票罪，免予刑事处罚。(9)被告人付某莹犯虚开发票罪，免予刑事处罚。

　　被告人尹某上诉及其辩护人辩称：原判认定事实错误，涉案医院向江西峰晖公司进货，峰晖公司从温州弘川公司进货，存在真实的商品交易，峰晖公司开具了增值税普通发票并向税务局缴纳税款。即便存在虚开行为，未侵犯国家税收利益，不宜认定构成虚开发票罪。故请求改判无罪。

　　被告人郑某上诉及其辩护人辩称：(1)原审未针对虚开发票出示证据进行质证，未保障被告人及辩护人的辩护权，程序严重违法。(2)原判认定事实错误，涉案医院向江西峰晖公司进货，峰晖公司从温州弘川公司进货，存在真实的商品交易。(3)涉案医院等从供货商处获得“返利”的业务模式是典型的“经营者支付折扣”，“返利”行为未损害社保基金。(4)现有证据无法证实涉案医院，全部或者部分被告人主动提出要求将供货主体变更为江西新余峰晖实业有限公司，涉案医院有充分理由认为货物是峰晖销售给自己，仅委托弘川或者尹某进行发货。(5)即便存在虚开行为，未侵犯国家税收利益，不宜认定构成虚开发票罪。(6)郑某不参与晶体采购环节，不存在与尹某或者吴某2或峰晖公司之间的共谋，不构成虚开发票罪。综上，请求改判无罪或者发回重审。

　　被告人张某上诉及辩护人辩称：(1)原审未针对虚开发票出示证据进行质证，未保障被告人及辩护人的辩护权，程序严重违法。(2)原判认定事实错误，涉案医院向江西峰晖公司进货，峰晖公司从温州弘川公司进货，存在真实的商品交易。(3)现有证据无法证实涉案医院、全部或者部分被告人主动提出要求将供货主体变更为江西新余峰晖实业有限公司，涉案医院有充分理由认为货物是峰晖销售给自己，仅委托弘川或者尹某进行发货。涉案医院等从供货商处获得“返利”业务模式是典型的“经营者支付折扣”，“返利”行为未损害社保基金。(4)即便存在虚开行为，未侵犯国家税收利益，不宜认定构成虚开发票罪。(5)现有的证据仅能证明吴某2、峰晖公司的相关人员与尹某之间存在“虚开发票”的共谋意识表示，无证据证实涉案医院或者全部被告人与峰晖公司或者尹某或吴某2等人就“虚开发票”进行了共谋，张某不构成虚开发票罪。综上，请求改判无罪或者发回重审。

　　被告人朱某进上诉及其辩护人辩称：(1)原审未针对虚开发票开展法庭调查和法庭辩论，程序严重违法。(2)原判认定朱某进等8名被告人虚开发票的事实不清，证据不足：悦目公司与江南医院不存在重组或者合作关系;晶体购进价格由龙城中医院、惠民医院、海坦医院与供应商确定，且存在真实交易，不存在虚开发票的行为，更不存在虚增人工晶体价格之后再向社保部门报销晶体价格的情形;三家医院与峰晖公司签订采购协议、支付货款、收取货物、申请社保报销的行为与悦目公司及本案的股东均无关;现有证据无法证明系悦目公司或者江南医院指使尹某去虚开发票备查;江南医院与峰晖公司之间存在真实的货物交易，不存在虚开发票行为;原判认定的晶体的实际购进价，只是供货商计算折让“返利款”，股东知道返利款存在不等于明知系虚开发票，江南医院有充分理由认为货物是峰晖销售给自己，仅委托弘川或者尹某进行发货。即使构成犯罪，亦应由弘川公司与峰晖公司及作为负责人的尹某承担，而不宜由其他八名被告人负责。(3)朱某进未参与合作医院的具体运营，对眼科有关的人、财、物具体情况并不知情，对虚开发票的事情毫不知情，不构成虚开发票罪。综上，请求改判无罪或者发回重审。

　　被告人张某谦上诉及其辩护人辩称：(1)本案不存在偷逃税款的目的和可能，原判认定张某谦等人的行为构成虚开发票罪，系认定事实及适用法律错误。(2)发票环节，各被告人并非均参与其中，无明确的犯意通谋，更无明确的分工行为。(3)原判未保障被告人及辩护人的辩护权，程序严重违法。综上，请求改判无罪。

　　被告人李某星上诉及其辩护人辩称：尹某作为晶体供应商将利润返还给江南医院的行为未违法。李某星未参与公司及医院财务运作，对为何开发票、发票获取及入账等相关事情完全不清楚，李某星无任何违法犯罪的主观动机，且其仅是做眼科业务指导，实施手术、门诊，不构成虚开发票罪。原判认定事实、定性均错误，请求改判无罪。

　　被告人盛某上诉及其辩护人辩称：峰晖公司与江南医院、惠民医院、海坦医院、龙城中医院，双方存在真实的货物交易，原判认定构成虚开发票罪错误。盛某在公司及医院中所处地位及专业决定其不可能知晓开具发票及人工晶体进货销售流程，其主观上亦无非法占有的目的，原判认定其负责惠民医院眼科业务事实不清，盛某的行为不构成犯罪，请求改判无罪。

　　被告人陈某上诉及其辩护人辩称：(1)原审未针对虚开发票开展法庭调查和法庭辩论，程序严重违法。(2)原判认定事实错误，本案存在真实的商品交易，江南医院等均是受票单位，不存在骗取税款的目的，未侵犯国家税收利益，不宜认定构成虚开发票罪。(3)陈某仅是江南医院股东，未参与实际经营和管理，对发票事宜不知情，不构成犯罪。综上，请求改判无罪。

　　被告人付某莹上诉及其辩护人辩称：原审未针对虚开发票开展法庭调查和法庭辩论，程序严重违法。本案存在真实的商品交易，“返利”业务模式是典型的“经营者支付折扣”，不构成虚开发票罪。付某莹对开发票的事情一无所知，不应认定构成犯罪。故请求改判无罪。

　　经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。

　　针对各被告人及辩护人的上诉、辩护意见，本院对争议焦点综合评析如下：

　　(一)关于原审程序的问题。经查：原公诉机关指控各被告人涉嫌犯诈骗罪，已经涉及虚开发票行为，原审庭审已对于虚开发票事实一并进行了举证、质证和辩论，各被告人及辩护人就峰晖公司与涉案医院有无晶体的真实交易，是否属于虚开发票行为，各被告人之间是否存在虚开发票共谋，有无犯意联络，是否构成虚开发票罪均发表了辩护意见，充分保障了各被告人及辩护人的诉讼权利，故原审程序合法。被告人及辩护人提出的要求发回重新审判的意见理由不足，不予采纳。

　　(二)关于涉案医院与峰晖公司之间是否存在真实的人工晶体交易的问题。经查：在案证据证实，本案的人工晶体由尹某向涉案医院供应，与峰晖公司无关;货款由涉案医院支付至峰晖公司的账户，而该账户为尹某掌控，实际资金流向和峰晖公司无关;但发票由峰晖公司向涉案医院开具。开票、收钱、发货不一致，因此，峰晖公司和涉案医院之间没有真实的人工晶体交易。原判认定虚开发票的事实清楚，证据确实、充分。各被告人及辩护人的相关上诉、辩护意见与查明的事实和证据相悖，不予采纳。

　　(三)关于各被告人是否具备构成虚开发票罪的共同主观要件。经查：对于虚开发票的事实，被告人尹某、张某、朱某进等人供述所有股东均明知、认可，并得到微信聊天记录的印证，结合峰晖公司开具的发票等其他证据，足以认定各被告人具有虚开发票的事实和主观故意。部分被告人及辩护人提出关于主观上缺乏共谋、不具备犯罪主观要件的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。

　　(四)关于各被告人的行为是否具有刑事可罚性以及定性问题。经查：1.涉案医院纳入社会保险的定点服务范围，即应受浙价费(2005)140号文件约束，是基于同级别的浙价医(2014)87号文件和更高级别的发改价格(2014)530号文件《关于非公立医疗机构服务实行市场调节价有关问题的通知》，而非低级别的温人社发(2014)382号文件的规定。温人社发(2014)382号文件规定的内容即“营利性医疗机构申请定点资格，应执行同等级非营利性医疗机构药品与医疗服务收费价格政策”被发改委信访办认为不符合国家政策予以否定，否定的理由是不当干预了非公立医疗机构的自主定价权。这与“江南医院一旦纳入社会保险的定点服务范围，就要执行与公立医院相同的支付政策”是两个层面的问题。所以，发改委有关部门的复函否定温人社发(2014)382号文件的部分内容，并不影响对各被告人行为性质的认定。2.各被告人的行为是否构成虚开发票罪。经查：(1)根据被告人尹某妻子郑某的银行转账明细，尹某向上家采购的晶体价格分别为395元(优视868晶体)和1000元(SZ-1晶体)，以1666元、726元供应给江南等四家医院每枚均有数百元的盈利。(2)营利性质的非公立医疗机构虽然享有自主定价权，但将实际购进价1666元、726元虚构成5200元、3450元，不能理解为自主定价的应有之义。(3)从各被告人虚增实际购进价的行为来看，他们也明知不能将实际购进价1666元、726元的晶体直接定价为5200元、3450元而申请医保支付。(4)各被告人为了拉取更多的患源，获取更多的利润，利用给患者免费做手术的方式，虚增晶体实际购进价获取医保基金，使白内障手术费用大量增加，在一范围内占用了其他病患的医保资源，使国家社保部门损失了800多万元，具有较大的社会危害性。原判鉴于社保部门与民营医院之间谈判渠道的阻塞;涉案人工晶体医保支出费用没有超过公立医院，对各被告人的行为不做诈骗罪的评价。但各被告人让他人为其虚开发票，且虚开金额超过人民币200万元，情节特别严重。因此，各被告人的行为具有刑事可罚性，并符合虚开发票罪的构成要件。原判综合各被告人在共同犯罪中的地位、作用，认定被告人尹某系主犯，对其判处有期徒刑，并处罚金，对其他被告人均已判处免予刑事处罚，量刑适当。各被告人及辩护人要求判处无罪的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。

　　本院认为，被告人尹某、郑某、张某、朱某进、张某谦、李某星、盛某、陈某、付某莹虚开普通发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。被告人尹某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判鉴于被告人郑某、张某、朱某进、张某谦、李某星、盛某、陈某、付某莹系从犯，犯罪情节轻微，均已判处免予刑事处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各被告人及辩护人要求改判的理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长 占长斌

　　审判员 陈雁

　　审判员 涂凌芳

　　2020年6月3日

　　书记员 周颖颖