国家税务总局公告2014年第29号案例解读

　　案例8：定性增发的补偿性条款实质是追加性溢价，按照29号公告规定，应作为资本金资本公积)处理。

　　2009年6月4日，苏宁环球发布《董事会关于 2008年度盈利预测实现情况的专项说明暨实际控制人张桂平及张康黎对上市公司补偿公告》称，2007年公司实施定向增发：第一步，向实际控制人张桂平及其关联人张康黎分别非公开发行105,490,215股和87,144,091股股票，用于购买其合计持有的南京浦东房地产开发有限公司(以下简称“浦东公司”)84%的股权，该等股权根据评估值作价50.95亿元，发行价格26.45元/股。第二步，其他特定投资者非公开发行不超过19,736.57万股股票，其他特定投资者以现金认购，发行价格不低于23.81元/股，募集资金不超过49亿元。

　　张桂平、张康黎关于《南京浦东房地产开发有限公司盈利预测报告》的相关承诺承诺主要内容为：浦东公司2008年度实际盈利数低于盈利预测数(按照假设开发法)时，张桂平、张康黎则按照其合计持有的浦东公司的股权比例(84%)计算的相应差额对苏宁环球予以补偿，即：补偿金额=(浦东公司盈利预测数-浦东公司实际盈利数)×84%。

　　鉴于受到国际金融危机影响，浦东公司2008年度净利润盈利预测数为50,542.76万元，实际盈利数为20,953.46万元，应补偿金额为(50,542.76-20,953.46)*84%=24,855.01万元。补偿金额将于两个月内全部到位。

　　税收分析：

　　张氏父子定向增发时，以其持有的南京浦东建设公司84%的股份作价50.95亿元，投入苏宁环球公司，其作价基础是按照假设开发法计算出来的浦东公司预计利润，由于2008年度预计利润与实际利润相差悬殊，说明原来的估值并不准确，南京浦东建设公司的84%股权不值50.95亿元，为了保护小股东利益，张氏父子兑现承诺，将2.5亿元的利润差额补足，这实际“估值调整协议“的兑现，苏宁环球公司收到的2.5亿元，应当记账;

　　借：资本公积—股本溢价2.5亿元

　　贷：长期股权投资—南京浦东建设公司84%股份 2.5亿元

　　借：银行存款2,5亿元

　　贷：资本公积—股本溢价2.5亿元

　　由以上分析可见，2.5亿元的利润补偿，实际是估值调整协议的条款兑现，苏宁环球公司并且实际得到税收利益，不应作为收入进行税务处理。

　　案例9：股东放弃本企业股权往往也是出于”估值调整协议“，按照29号公告规定，不属于接受捐赠收入，不应缴纳企业所得税。

　　2014年4月29日，三一重工发布《关于三一重工股份有限公司业绩承诺实现情况说明的专项审核报告》，对三一重工定向增发业绩承诺时限情况作了回顾。2008年三一重工对梁稳根(上市公司实际控制人)等十位自然人定向增发股票1.18亿股，购买其持有的三一重机100%股份，三一重工作价19.8亿元，发行价格16.80 元/股。梁稳根等人承诺，三一重机2009年实现净利润不低于3.8亿元，2010年实现净利润4.5亿元，2011—2013年平均实现利润不低于5亿元，如果达不到实现利润，梁稳根等就承诺利润与实际利润的差额补足 ，如果梁稳根等人无法不足现金的，则可以以人民币1元的名义价格回购一定数量的股票，当年回购股份数量=(承诺人承诺三一重机的该年度净利润-三一重机该年度实现净利润-承诺人当年现金补偿金额)×本次购买资产市盈率÷股份发行价格

　　至2014年，梁稳根等人承诺的三一重机五年利润全部大幅度超额完成，估值调整协议就此失效。

　　税收分析：

　　梁稳根等人承诺如果当年利润低于预计利润，则以现金补偿上市公司三一重工，这种补偿方式同前述“苏宁环球“案例相同，如果出现这种情况，三一重工对收到的现金不作为收入，不缴纳企业所得税。在三一重工的业绩承诺条款中，出现了新形式，如果梁稳根等人现金补偿不足，三一重工可以1 钱的名义价格回购一部分股份，这其实是现金补偿条款的变形。

　　假设三一重机2011年业绩只有3亿元，低于承诺利润的5亿元，梁稳根等人决定以股票作为补偿，假设折合股份比例为1800万股，则三一重工以1元价格回购1800万元股票后，做账：

　　借：股本 1800万

　　贷：资本公积 股票溢价-1800万

　　此时增加的资本公积1800万元，实际是三一重工定向增发购买资产估值的调整，不属于接受捐赠收入，不计入应纳税所得额。

　　当然，由于三一重工的实际业绩远远超过承诺，所以上述条款也不会实际执行。

　　(三)关于对赌条款

　　由上述案例可以看出，在定向增发资产购买时，由于股民投入的是现金购买股票，而实际控制人投入的是公司非上市公司的股权，如果过高的股价非上市公司股权的价值，就损害了股民利益，因此大股东往往通过对定向增发购买资产标的公司未来业绩的承诺，来保证股民利益，如果出现大股东以现金或股票补给上市公司的情况，实际上是对标的资产估值不准确，从而对原投资资产价值的不足，仍然属于投资资产的范畴，接受投资的企业应当作为资本金进行税务处理。

　　然而，在被投资企业引入战略投资者过程中，会发生相反的情形，战略投资者以真金白银投入，占被投资企业股权比例，以被投资企业评估价值确定，如果投资时，被投资企业评估价值估值过高，就会损害战略投资者的利益，因此战略投资者往往会通过“对赌协议 ”来保证自己的利益，当被投资企业业绩未达到预定指标时，原股东(或被投资企业)应当将一部分股票或现金补偿给战略投资者，以调整被投资企业估值，反之如果达到预定目标，则战略投资者送一部分股票给原股东(或经营团队)。

　　“对赌协议“的形式多种多样，无论在法律上，还是税收上，目前均存在争议，29号公告也未涉及股东之间估值调整协议税收应当如何处理。

　　案例10：“对赌协议”中股东间的对赌合法，股东与被投资企业对赌无效，股东间对赌协议的税收问题总局没有明确规定。

　　海富案： 2007年，苏州工业园区海富投资有限公司(“海富公司”)作为投资方与甘肃众星锌业有限公司(后更名为“甘肃世恒有

　　色资源再利用有限公司”，“世恒公司”)、世恒公司当时惟一的股东香港迪亚有限公司(“迪亚公司”)、迪亚公司的实际控制人陆波，共同签订了《增资协议书》，约定海富公司以现金2000万元人民币对世恒公司进行增资。《增资协议书》第七条第(二)项约定：世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额的计算公式为“(1-2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额”。基于上述投资安排，海富公司和迪亚公司签订了合资协议，并制定了新的公司章程。海富公司出资15.38万美元，持股3.85%;迪亚公司出资384万美元，持股96.15%。海富公司应缴付款项超过其认缴的注册资本的部分，计入合资公司资本公积金;

　　2009年12月30日，因世恒公司2008年度实际净利润仅为26858.13元，未达到《增资协议书》约定的该年度承诺净利润额。海富公司向法院提起诉讼，请求判令世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付补偿款1998.2095万元。

　　经过一审、二审，最高人民法院再审程序，最高法院认为：在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的，因此判令迪亚公司、陆波应当支付补偿款1998.2095万元。而PE投资者与被投资企业之间的补偿承诺，损害了其他债券人利益，协议无效。即：最高人民法院承认了股东支架对赌条款的有效性，而股东与被投资企业之间的对赌条款无效。

　　税收分析：

　　海富案被称之为“中国对赌第一案”，通过最高人民法院的判决，其地位在法律上已经有明确的答案，股东与公司之间的对赌，即：被投资企业对股东额补偿被判定为无效 ，因此其税务问题也就无从谈起，这里需要讨论的是，海富公司收到1998万元的补偿后，应当做何税务处理：

　　第一种做法：按照接受捐赠来处理，作为营业外收入缴纳企业所得税。笔者认为，切切不可，这哪里是接受捐赠啊，分明是最高法院捏着对方鼻子，历经艰难要回来的投资款啊，所得税怎么也得是实际赚的钱，才是“所得”，这哪里是赚钱，只是止损而已!

　　第二种做法： 作为投资的冲回。笔者认同这种处理方式，当海富公司收到1998万元时，应当冲减其对世恒公司的长期股权投资成本，由于其初始投资成本为2000万元，冲减投资成本后，长期股权投资计税基础为2万元。

　　当然，对赌协议的税务处理，在总局没有明确政策情况下，尚无定论。

　　三、保险企业准备金支出的企业所得税处理

　　根据《财政部国家税务总局关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关政策问题的通知》(财税〔2012〕45号)有关规定，保险企业未到期责任准备 金、寿险责任准备金、长期健康险责任准备金、已发生已报告未决赔款准备金和已发生未报告未决赔款准备金应按财政部下发的企业会计有关规定计算扣除。

　　保险企业在计算扣除上述各项准备金时，凡未执行财政部有关会计规定仍执行中国保险监督管理委员会有关监管规定的，应将两者之间的差额调整当期应纳税所得额。

　　(一)按照保监会口径扣除准备金，保险公司，尤其是寿险保险公司的税收利益巨大。

　　2009年4月17日，《关于保险公司准备金支出企业所得税税前扣除有关问题的通知》(财税[2009]48号文件)第三条明确，保险企业按规定提取的各类准备金准予在企业所得税前扣除。

　　由于财政部在此之前并未规定保险企业准备金提取的会计处理办法，因此这里的“按规定提取的准备金”，是指按照保监会的要求提取的准备金。保监会出于监管的要求，按照”审慎的法定责任准备金计提标准“计提准备金额度较大，因此保险企业税前扣除的准备金金额也很大，享受了巨大的税收利益，例如：中国人寿2008年计提保险责任准备金1559亿元之多。

　　(二)《企业会计准则解释第2号》”平地起惊雷“，会计提取准备金政策发生重大变化。

　　中国许多保险公司在内地、香港两地上市(即：A+H公司)，由于由于A股年报按照保监会制定的精算规定进行计量，H股年报均参照或部分参照美国公认会计原则计量保险合同准备金，导致A+H股年报保险合同准备金计量金额不同，出现了同一个公司按照内地会计准则与香港会计准则的公告的利润相差悬殊的情况。

　　有鉴于此财政部经过慎重研究，在2008年8月7日发布的《企业会计准则解释第2号》第1条中规定“同时发行A股和H股的上市公司，对于同一交易事项，应当在A股和H股财务报告中采用相同的会计政策、运用相同的会计估计进行确认、计量和报告，不得在A股和H股财务报告中采用不同的会计处理”

　　为了落实《企业会计准则解释第2号》的要求，财政部于2009年12月22日发布《关于印发<保险合同相关会计处理规定>的通知》(财会[2009]15号)文件，对保险企业提取保险准备金做了详尽的规定，改变了过去保监会规定提取的准备金与企业会计提取准备金合二为一的情况，实现了会计处理由“审慎的法定责任准备金计提标准”向“公允的责任准备金计提标准转变，其结果是计提的保险准备金大大减少，利润大幅度增加。至此，保险公司有了两套计提准备金的标准，在会计上执行15号文件，向保监会报告时，执行保监会标准。

　　为了贯彻《企业会计准则解释第2号》保监会先后下发了《关于保险企业做好<企业会计准则解释第2号>实施工作的通知》(保监发[2009]1号、《关于<企业会计准则解释第2号>实施工作的通知》(保监发[2010]6号)文件，要求保险公司“统一执行，一步到位”，在2009年编制年报时，统一执行新会计标准，并对以前年度事项进行“追溯调整”。

　　《企业会计准则解释第2号》引起了巨大反响，对保险企业2009年利润影响巨大，例如中国人寿首先预告由于会计估计变更，预计2009年比2008年会计利润增长50%，迅速又进行了更正，预告利润预测增长200%，可见《企业会计准则解释第2号》的巨大影响。根据中国人寿最终公布的年报显示，2009年由于会计估计变更，该公司增加利润81亿元，而由于会计估计变更的释放出的利润则高达390亿元之多。