（2020）粤刑终74号 许某毫虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事裁定书

　　发文机关：广东省高级人民法院

　　发文字号：（2020）粤刑终74号

　　发文日期：2020-08-06

广东省高级人民法院刑事裁定书

(2020)粤刑终74号

　　原公诉机关：广东省肇庆市人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：许某毫，又名许先明，化名陈立铭，绰号“亚全、阿全”，男，1969年2月24日出生，汉族，户籍所在地广东省汕头市潮阳区，住广东省汕头市潮阳区。因本案于2018年8月5日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于广东省德庆县看守所。

　　辩护人：梁智杰，广东蕴德律师事务所律师。

　　广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院指控原审被告人许某毫犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月9日作出(2019)粤12刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人许某毫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。

　　原审判决认定：2001年6月间，被告人许某毫(绰号“阿全、亚全”)及许某毫的“老表”(身份不明)找到在德庆县国家税务局信息中心工作的同案人李某成(因本案已被执行死刑)密谋虚开增值税专用发票。许某毫提出由其提供税控发行机、空白的增值税专用发票、客户资料等，由李某成利用其工作之便打印可以通过税务机关认证系统并能抵扣税款的增值税专用发票，每打印出一份就给2000元，李某成表示同意。同月底，被告人许某毫提供企业增值防伪开票机和传真机各一台、空白的假增值税发票300份、用于通讯用的手提电话储值卡2张等给李某成，李华成将上述物品放在其住宿的德庆县某圩镇卫星南路其单位宿舍702房。随后，李某成利用德庆县国家税务局信息中心的名义，以增值税专用发票发售机软件需要升级为由，将该局官圩分局和城区分局的两台增值税专用发票发售机收回该局信息中心，利用这两台机将被告人许某毫提供的300套空白增值税专用发票(号码082××××8001-08268300)的部分信息输入IC卡，为虚开增值税专用发票做准备。

　　同年7、8月间，被告人许某毫通过传真机将虚构的销货单位肇庆某荣冠贸易有限公司，以及与肇庆某荣冠贸易有限公司发生生意来往的公司名称、货物名称、金额、税额等资料分十多次传递给李某成。李华成接到传真资料后盗用肇庆市电力局的税务登记号码441××××1390，并根据被告人许某毫提供的税控机将受票单位、货物名称、数量、金额和税额等资料打印在300份空白发票上，在李某成宿舍打印可以通过税务机关认证系统能抵扣税款的增值税专用发票203份。期间，李某成要求其同居女友谢某玉(即谢某玉，因本案被判处有期徒刑，已刑满释放)帮李某成校对发票内容，烧毁作废发票及传真资料，并多次携带虚开的发票到广州交给被告人许某毫。此后，被告人许某毫又提供140套空白增值税专用发票(号码082××××8301-08****40)的有关信息给李某成，要求李某成将这些信息输入IC卡，然后被告人许某毫使用该IC卡虚开增值税专用发票126份。许某毫共给付了人民币516000元报酬给李某成，李某成将其中28万元交谢某玉藏匿。经核查，被告人许某毫伙同李某成、谢某玉及许某毫的“老表”共虚开增值税专用发票321份，金额人民币290191329.61元，税款数额人民币48375318.32元，已非法抵扣税款金额人民币36740664.38元，尚未追回非法抵扣税款人民币28149054.35元。

　　原审判决据以认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、在逃人员信息登记表、关于核查疑似变换身份在逃人员线索的通知、抓获经过，辨认笔录及照片，户籍身份材料，搜查、提取、扣押笔录，国税局涉税案件移交材料，防伪税控机IC卡，增值税专用发票复印件，发票鉴定书，税务发行机发行记录清单，公安部经济犯罪侦查局、国家税务总局稽查局协查取证通知书，协查复函，相关同案人的刑事判决书、刑事裁定书，相关情况说明等书证、物证;同案人李某成、谢某玉的供述，证人许某龙、谢某谋等人的证言;被告人许某毫的供述与辩解等证据。

　　原审法院认为，被告人许某毫伙同李某成、谢某玉等人，违反国家税收管理法规，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人许某毫提出犯意，提供税控机和空白发票，销售已打印的发票，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案发生在2001年，根据从旧兼从轻的原则，本案适用现行刑法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》的规定，判决如下：

　　被告人许某毫犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　上诉人许某毫上诉提出，李某成自2001年8月19日后的讯问笔录违反法律的规定，应依法予以排除;谢某玉的供述和对“阿全”的辨认笔录存在严重瑕疵，应被作为非法证据依法予以排除;证人邹某的辨认笔录存在严重瑕疵，应依法予以排除;刑警大队侦查人员何某和陆某曾多次行使搜查、扣押、讯问等刑事诉讼职权，但同时亦曾担任本案见证人，属于非法证据，应予排除。原审法院认为李某成自2001年8月19日后的讯问笔录、谢某玉及邹某的证言和补充辨认笔录、侦查人员何某和陆某担任见证人的诉讼文件及在担任见证人后某的诉讼文件均不属于非法证据，属于适用法律错误。就本案现有证据，可以证明上诉人并非“阿全”，由于“老表”未归案，无法排除“老表”即为“阿全”的合理怀疑，原审法院认定事实错误。现有证据不能确实、充分地证明上诉人实施了虚开增值税专用发票的行为，未能排除合理怀疑，本着疑罪从无的原则，应对上诉人作出无罪的判决。

　　其辩护人提出如下辩护意见，(一)现有证据不足以认定上诉人许某毫就是“阿全”，一审判决认定事实有误。理由如下：1、同案人李某成、谢某玉对上诉人许某毫的辨认笔录均不能作为本案的定案依据。(1)同案人李某成的辨认笔录存在严重的瑕疵，依法应当予以排除。同案人李某成的辨认笔录中载明“侦查人员事先准备好不同男性照片12张”，其中，本组11、12号照片为同一人。公安人员将两张同为被告人的照片(11、12)交由李某成辨认，显然属于一种暗示的行为。(2)同案人谢某玉的辨认笔录的真实性存疑，不应作为本案定案的依据。公安人员在案发的时候完全有条件要求谢某玉对“阿全”进行辨认，然而，公安人员没有这么做，反而在长达16、17年后要求谢某玉对“阿全”进行辨认。虽然谢某玉对“阿全”照片的辨认过程是在见证人的见证下进行，但本次辨认的地点是在德庆县公安局办案中心的讯问室，且已经经过了大约十七年的情况下，谢某玉却可以笃定地指认许某毫就是“阿全”(杨某)，即便整个辨认过程有视频，但不能排除在辨认之前公安人员对谢某玉进行提示等情况，因此不能作为本案的定案依据。2、同案人李某成、谢某玉对“阿全”的外貌、联系方式、住处的描述与许某毫均不相符。3、本案中，同案人李某成、谢某玉的讯问笔录的真实性存疑。(1)公安人员讯问地点并非看守所内，不排除对李某成、谢某玉进行刑讯逼供、诱供等情形。纵观全案，同案人李某成、谢某玉均被多次从看守所提到公安机关的留置室或者法医室进行讯问，在缺乏应当外提审讯的法定或者其他合理事由的情况下，不能排除公安人员在此过程中对李某成、谢某玉进行刑讯逼供、诱供等情形。(2)公安办案人员在提讯李某成、谢某玉的过程中存在违法提讯的情形。李某成2001年8月30日10时00分至11时10分的讯问笔录中的侦查人员栏有公安人员邵某、徐某签名，但在谢某玉德庆县公安局提讯证、讯问笔录均显示，2001年8月30日10时30分至10时50分，公安人员邵某、黎某在这段时间对谢某玉进行了提讯，办案人员邵某在同一时间段出现在两个不同被告人的讯问场合，有足够理由认为，公安人员存在违法提讯的情形。(二)上诉人许某毫不构成虚开增值税专用发票罪。上诉人许某毫并非李某成、谢某玉所述的“阿全”。许某毫供称其并不知道帮李某成转交“阿全”的信封中装的是发票，在李某成与“阿全”的聊天中才知道帮忙转送的是发票，许某毫在实施转送信封的行为时并不知道李某成与“阿全”等人共同实施虚开增值税专用发票的犯罪行为，也不知道所帮忙传递的“文件”里面是涉及所虚开的增值税专用发票。因此，许某毫不具有犯本罪的主观故意。(三)即便认定许某毫构成虚开增值税专用发票罪，上诉人许某毫在本案中仅起到次要、辅助作用，应当认定为从犯。正因为许某毫并非李某成、谢某玉所述的“阿全”，许某毫供认其实施了帮李某成传递“文件”给“阿全”的行为，故即便认定许某毫构成虚开增值税专用发票罪，许某毫的作用也仅起到了次要、辅助作用，应当认定为从犯，恳请二审合议庭对上诉人许某毫减轻处罚。

　　经审理查明：2001年6月间，上诉人许某毫及许某毫的“老表”与当时在德庆县国家税务局信息中心工作的同案人李某成(已被执行死刑)密谋虚开增值税专用发票事宜。6月底，许某毫提供企业增值防伪开票机和传真机各一台、空白的假增值税发票300份、用于通讯的手提电话储值卡2张等给李某成，李华成将上述物品放在其住宿的德庆县某圩镇卫星南路其单位宿舍702房。随后，李某成以德庆县国家税务局信息中心的名义，以增值税专用发票发售机软件需要升级为由，将该局官圩分局和城区分局的两台增值税专用发票发售机收回该局信息中心，利用这两台机将许某毫提供的300套空白增值税专用发票(号码082××××8001-080×××00)的部分信息输入IC卡，为虚开增值税专用发票做准备。

　　同年7、8月间，许某毫通过传真机将虚构的销货单位肇庆某荣冠贸易有限公司，以及购货单位公司名称(购货单位涉及全国20个省、直辖市)、货物名称、金额、税额等资料传真给李某成。李华成接到传真资料后盗用肇庆市电力局的税务登记号码441××××1390，用许某毫提供的税控机将受票单位、货物名称、数量、金额和税额等资料打印在300份空白发票上。其中，97份因打错等原因而作废，其余203份增值税专用发票均可以通过税务机关认证系统识别而用于抵扣税款。期间，同案人谢某玉按照李某成的要求协助发票打印校对等工作，并多次携带虚开的发票到广州交给许某毫。此后，许某毫又提供140套空白增值税专用发票(号码082××××8301-08****40)的有关信息给李某成，由李某成将上述有关信息输入IC卡后交给许某毫。许某毫利用该IC卡虚开增值税专用发票126份。许某毫共给付了人民币516000元报酬给李某成，李某成将其中28万元交谢某玉藏匿(赃款在另案已被追缴)。

　　经肇庆市国家税务局稽查局核查证实，全国已回复该案协查取证材料的有20个省(市)、自治区国税机关，已回复协查发票份数321份，金额290191329.61元，税额48375318.32元，价税合计337546648.93元;其中，已被用于非法抵扣税款的发票有245份，已抵扣税款36740664.38元。案发后，已追缴入库税款8591610.03元，尚有人民币28149054.35元的非法抵扣税款未能追回。

　　上述事实，有经原审法院开庭审理质证确认的下列证据证实：

　　(一)书证

　　1、受案登记表、立案报告、破案报告，证实：2001年8月18日广东省德庆县国税局将其单位人员李某成利用职务之便，帮自称为“许生”(阿全)及“杨某”提供的税控机输入发票号码、税码，并打印出正常使用的增值税专用发票200多套，另有140套由“许生”、“杨某”打印，李某成从中收取50多万元人民币，谢某玉涉嫌共同犯罪的线索报至德庆县公安局，德庆县公安局于同日立案的情况。

　　2、拘留证、在逃人员信息登记表、关于核查疑似变换身份在逃人员线索的通知、抓获经过，证实李某成与“亚全”结伙虚开增值税专用发票案件，“亚全”就是许某毫。德庆县公安局于2002年9月对许某毫发出拘留证，但许某毫一直在逃。2017年9月，德庆县公安局收到广东省公安厅发来的《关于核查疑似变换身份在逃人员线索的通知》，要求核查相关情况。经过核查和研判，在确定陈立铭即为在逃人员许某毫后，专案组先后辗转多地开展追逃，于2018年8月4日，在广东省汕头市潮阳区铜盂镇兴富路佳铭门业店内将许某毫抓获归案。

　　3、调取证据通知书、户籍证明、常住人口登记表，证实许某毫的身份信息，以及在本案案发后，许某毫更改姓名户籍，使用“陈立铭”名字的户籍情况。

　　4、德庆县国税局涉税案件移交的材料:(1)德庆县国税局涉税案件移送意见书、送达回证，证实案件发现及移送侦查机关查处的情况。(2)增值税专用发票协查函、协查进行表(发票号码：08268241、08268243、08268245、082××××8060)、增值税专用发票复印件2张(发票号码：082××××8060、08268427)，证实经过查询，无该企业，也无此发票。(3)工商银行肇庆分行营业部证明，证实该行并无肇庆某荣冠贸易有限公司的账号及户名。(4)肇庆市国税局发票管理分局发票鉴定书、肇庆市国税局直属征收分局协查证明，证实：发票代码4400004140、发票号码082××××8060的增值税专用发票不是发票管理分局所属市辖区内发出，直属征收分局没有售出该发票，所管辖企业没有肇庆某荣冠贸易有限公司，纳税人登记号441××××1390是肇庆市电力工业局的登记号。(5)德庆县国税局税务发行机发行记录清单，证实该税务发行机的发行记录情况。

　　5、公安部经济犯罪侦查局、国家税务总局稽查局发出的《关于对广东省李某成特大虚开增值税专用发票案协查取证的通知》，证实公安部、国家税务总局要求各地配合协查取证本案的情况。

　　6、北京市、上海市、苏州市、郴州市、保定市等公安局、国税局协查取证的材料，证实涉案虚开的增值税专用发票使用情况、税额、非法抵扣数额等情况。

　　7、关于协查某成虚开增值税专用发票案的函、关于协查某成虚开增值税专用发票案的复函、肇庆市国税局稽查局函件等，证实：(1)全国已回复该案协查取证材料的有20个省(市)、自治区国税机关，已回复协查发票份数321份，金额290191329.61元，税额48375318.32元，价税合计337546648.93元。在已回复的321份发票中，已证实抵扣税款的发票有245份，已抵扣税款36740664.38元。案发后，已追缴入库税款8591610.03元，尚未追缴入库税款28149054.35元。(2)德庆县国税局金三系统数据无法查询到肇庆市某荣冠贸易有限公司的相关信息，在电子底账等系统中无法查询到函中提及的两张增值税专用发票信息。

　　8、辨认笔录及照片，证实：(1)李某成的辨认笔录，李某成于2001年9月13日辨认出发票号码为08268427、082××××8060的广东增值税专用发票是由其用德庆县国税局官圩分局的税务发行机对“阿全”的税控机进行发行的，并根据“阿全”提供的发票资料打印好交给“阿全”。(2)许某毫的妻子胡某兰、其儿子许某锴、许某邦、其女儿许某琳、其同乡许某龙、其同村村干部许允和均对许某毫进行了辨认。

　　9、搜查、扣押笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片，(1)2001年8月24日侦查人员对李华成居住的德庆县国税局宿舍702房进行搜查，扣押了李某成的手提电话1台、BB机1台、中国联通卡3张(均是空白卡)、农业银行存折一本(账号70×××*1，余额132.15元)、广州至德庆车票1张(时间2001年7月26日17时20分，班次3035)、电话记录纸张等。(2)2001年8月21日，谢某玉向公安机关交出李某成交给她的现金285000元，现金用报纸分两包包住，其中一包钱中放有两本活期存折，分别为工商银行德庆县支行朝阳储蓄所活期存折(内有现金40010.46元，户名陈某飞，账号07×××*7)、工商银行德庆县支行新街分理处活期存折(内有现金30050元，户名陈霞，账号07×××*7)，公安机关已对上述物品进行扣押。(3)2001年8月21日，侦查机关在谢某谋住宅旁的冲凉房内的杂物架上提取两张银行储蓄卡(其中一张是工商银行广东省分行牡丹灵通卡，账号20×××51，另一张是交通银行太平洋卡，账号40×××01)和一张中国电信50元面额的电话卡，公安机关已对上述物品进行扣押。(4)2001年8月22日，谢某谋交出其女儿谢某玉叫其保管的人民币4600元、谢某玉活期存折两本(各存有1000元和8.2元)、张洁芳活期存折一本(内存有10050元)、工商银行牡丹灵通卡一张和灰白色电脑一套。公安机关已对上述物品进行提取、扣押。(5)2001年8月22日，公安机关提取并扣押李某成非法所得现金211000元。(6)2001年8月22日，德庆县国税局蔡石发向公安机关移交防伪税控机IC卡一张(生产编号900000281)，公安机关已提取、扣押该卡。同日李某成对该卡进行了辨认，确认其用该卡开了440套增值税专用发票。(7)2001年8月28日，谢某谋交出其女儿谢某玉让其保管的康某通手机一台、诺基亚手机一台、李某成身份证等物品，公安机关已对上述物品进行扣押。

　　10、(2004)肇刑初字第32号刑事判决书、刑事裁定书，(2004)粤高法刑二终字第539号刑事裁定书、(2006)刑复字第131号刑事裁定书，证实“阿全”伙同同案人李某成、谢某玉共同实施本案虚开增值税专用发票的相关事实，同案人李某成、谢某玉因本案已被判决，李某成被判处死刑且已被执行，谢某玉被判处有期徒刑十年。

　　(二)同案人证言

　　1、同案人谢某玉的证言：我曾用名叫谢某玉，我于2001年曾伙同李某成、杨某(又叫阿全)、老表四个人虚开增值税发票，被判处有期徒刑十年，2010年刑满释放回家。我和李某成是同居男朋友的关系。我是李某成叫我带发票给阿全时认识阿全的，我不记得有没有在德庆见过他，好像有一天在德庆国税局旁边的莲香酒楼吃饭时见过他，当时是李某成叫我去吃饭，但我不记得当时吃饭具体还有什么人了，我只记得有阿全。我见过阿全很多次，每次我带发票去广州都是交给阿全，还有几次和李某成去广州吃饭也和阿全和他老表(我很少接触老表)一起吃，有几次都是在广州某江海鲜酒家。我很少和阿全聊天，基本上都是李某成同阿全聊天。我当时帮李某成带发票去到广州窖口汽车站，将发票交给阿全后，我就搭汽车回德庆。我记得当时带发票到广州窖口汽车站大约有十次，每次都是将发票交给阿全。

　　李某成告诉我阿全又叫杨某，因为当时我要拿发票交给那个人，李某成同我讲，那个人叫阿全，又叫杨某，让我到广州交给他就行了。我到了广州会打电话问(电话号码不记得了)他是不是叫“阿全”，有时问是不是“杨某”，然后说李某成交代我拿东西给他。阿全会让我在窖口汽车站等，他到了就打电话给我，一般半个小时左右他就会来到，然后我就将发票交给他。而且我听李某成讲阿全是潮州那边的人。

　　阿全有潮汕口音，身高160cm，当时他的牙齿有点黑，身材偏瘦，至于他现在是什么样我就不知道了，阿全没有向我介绍过他自己。公安机关办案人员要求我辨认过“阿全”，我能清楚辨认出“阿全”。辨认前后，公安机关没有给我任何提示或暗示。我记得当年案发后有辨认过“阿全”，当时我也能辨认出来。

　　谢某玉于2018年8月27日所做的辨认中辨认出9号照片中的男子就是其曾多次交发票的阿全(许某毫);于2019年5月8日做了两次辨认，辨认出第一组照片中的4号男子、第二组照片中的9号男子就是其交发票的阿全(许某毫)。

　　供述中还称：我一共接触过阿全约有十多次，其中有十次是我在窖口汽车站交发票给阿全，有两次是在广州，和李某成、阿全等人在广州赤岗附近的酒楼吃饭，好像老表也有份。一次我和李某成在广州赤岗附近的交通银行接触过阿全，当时阿全叫李某成开一张银行卡，但李某成好像没有带到身份证，就用我的名开了一张交通银行的银行卡。当时阿全好像有意回避银行的监控，不太愿意入银行里面，他当时在银行门口处等，背对着银行大厅，面向大街。还有一次，我和李某成拿一台税控机去赤岗，阿全带我们到一个地方，李某成还当着我和阿全的面拆税控机。那台税控机是用来打印发票的，不知道李某成为什么把税控机带去广州，在广州我看到李某成和阿全吵过架。我不知道那台税控机怎么来的，那台机打印出来的发票是我交给阿全的发票，是假发票，是李某成让我把发票交给阿全的。李某成说是阿全叫他做假发票的，他还跟我说过做一张发票多少钱，但我现在记不起了。我有协助李某成校对发票号码，烧毁作废发票及传真资料。

　　在广州某江海鲜酒家吃饭时阿全交给李某成一袋用报纸包住的钱，后来李某成都交给我保管了，给钱某的男子与我多次到广州交发票的男子是同一个人，就是阿全，又叫杨某。李某成共给过我两次钱，第一次是今年(2001年)8月初，李某成交给我一大包用报纸包住、用透明胶布粘实的钱，他跟我说这些钱是跟别人做假增值税发票得来的钱，但具体多少钱某没跟我说。第二次是8月16日(2001年)前一个星期的一天下午2-3点，李某成把一大包钱交给我，钱用报纸包住又用透明胶布粘实。这些钱我装在一只天蓝色的胶纸薄膜袋，放在气象局大院内我租住的房附近一间有锁无人住的地下室。李某成交给我的钱当中还有两本存折，一本是工商银行德庆县支行朝阳储蓄所存折(内有40010.46元)，户名陈某飞，一本是工商银行德庆县支行新街分理处存折(内有30050元)，户名李霞。现在都已经交给了公安机关。李某成还让我替他保管两张银行卡，一张是交通银行的卡(内有1000元)，另一张是工商银行的卡(内有多少钱不清楚)。交通银行的卡是当时在赤岗由我和李某成、杨某、老表四人一齐在赤岗交通银行开户的，当时开户时，李某成存入了1000元。

　　2、同案人李某成的供述：我在今年(2001年)五月下旬的一个晚上，在康城大道莲香酒楼吃饭时通过老友刘某理(县工商银行下岗干部)认识一个自称叫阿全的广州人，和阿全一起到德庆的还有一个年约38岁左右的肥佬，他是广州人，是刘某理的老友。自称叫阿全的人找刘某理说要在德庆开一间经营鞋类的贸易公司，而刘某理对开设公司之类的业务不熟，所以他叫我过来谈。在交谈中，刘某理介绍我在税局工作，阿全又问我在哪毕业，做什么的，他们都知道我在信息中心做，是搞电脑的。我只知道阿全姓许，因为刘某理介绍的时候说他叫许生，阿全这个名字是后续交往中他自己讲的，他说他自己是广州人，但听他的口音像潮阳、汕头的，讲广州话不纯。

　　第二次和阿全见面是在6月15日(2001年)左右，当时刘某理让我到莲香酒楼吃饭，阿全也在。第二天晚上，阿全约我吃饭，席间，谈到用税控机开票一事，他说他朋友有一台税控机，问我可不可以将一些发票号码写入IC卡，如果可以的话，他给我5万元，我想了一段时间，就答应了。

　　到了6月底，阿全跟他老表带了一台税控机来德庆，但他们带来的机用不了，后来阿全回去又带了一台税控机过来,这台税控机的防伪标签未开封，是一台完整、机内零件未拆过的机，我一看就知道可以使用。当时阿全提出由我在税控机上输入税码和发票号码后，由他们带走税控机，然后找人开发票，我因怕收不到钱，就提出由我帮他们开发票，大家都同意了。我就把阿全带来的税控机放我宿舍房间电脑台处，我就用阿全带上来提供的假空白发票及客户资料，今年(2001年)7月初至7月尾这段时间内在我宿舍帮阿全开出了300套发票，每一张发票只能开到99.9999万元。这些空白发票一套四联，印刷工艺、纸质都很粗糙，内行一看就知道是假的。客户资料是阿全传真到我宿舍的，传真机是阿全带上来的，传真机号码是通过阿全给我的手机储值卡号码来完成的，即阿全打我的手机号(130××××4330)，然后通过手机呼叫转移功能转到我的家用有线电话和传真机上。我用阿全提供的税控机输入税码，然后再输入阿全提供的发票号码、客户资料及利用空白发票，打印出资料齐全的假增值税发票，然后我把打印好的发票分批交给阿全并收钱。这300套发票中，有80多套是作废发票，其余220套左右是正常开出的。我按照这220套发票每套2000元收钱，共收了阿全40多万元左右。

　　后来阿全提出让我再帮输140套发票号码进税控机，他就给足19万元我(之前的40万元还差19万元未给全)，我同意了。阿全叫我输入尾数为300至440的发票号码，于是我用单位的税务用机输入了这140套发票号码到我单位一只旧IC卡上，然后把IC卡带到广州交给阿全，阿全就叫别人用这IC卡开出了140套发票(这440套发票在事后我拆机时看到已打印完成)。这440套发票号码都是用同一只IC卡，是单位回收企业的旧卡，这只卡在完成440套发票打印后由我拿回处理了。我还曾经帮阿全将IC卡内的会计区间的参数进行修改。

　　这140套发票阿全说他每售出一套发票就给我2000元，他让我在广州的交通银行开一张储蓄卡，并存1000元在里面，他收到钱后就帮我打钱进银行卡里。开卡时，配套有一本存折，存折登记的是我女朋友谢某玉的名字，存折和卡都放在谢某玉处。

　　当时我用城区分局的税务发行机，按阿全提供的税码进行试发，共试发两次，都没有成功，之后按我自己编的税码进行试发，也没有成功。阿全之前提供了两个税码，开头几位数是4405或4406，我记不起了。按常识，开头几位数是4405或4406应该是潮阳或普宁地区的税码，经过试发，我才发现肇庆的税务发行机只能发行技术参数为“4412XX”，其他不是肇庆区域的税码是发行不成功的。我怀疑城区分局的税务发行机有问题，于是在6月29日打电话给官圩分局管税务发行机的谢某勇，谎称税务发行机升级，让他带机过来。第二天，谢某勇带机给我，于是我就用官圩分局的税务发行机进行试发，共试发3次，到第三次终于成功了，试发成功所选用的税码是441××××1390。税码是哪个单位的不重要，经税码校验通过就可以了，也有可能这个单位不存在，但只要符合逻辑关系就行了。我试发成功的税码是我自己设计、随意打上的，税码属于市直或端州分局，之所以不选德庆的，是担心市局会很快发现是德庆机发出，然后暴露自己。

　　我共叫我女朋友谢某玉带了7、8次发票到广州让她交给阿全，每次都用牛皮信封装好，一次带10多套，另有2、3次是我同谢某玉一起把发票带到广州交给阿全的，另外曾叫司机帮忙带了3、4次去广州。

　　我共收取了阿全现金共51万多元，其中谢某玉保管28.5万元、谢某玉名字存入银行10000元、谢某玉母亲名字存入银行10000元、陈某飞户名存折4万多元、李霞存折17万多元，合共51万多元。除了19万元，其余的钱都是我和谢某玉到广州找阿全收回的。

　　我到广州跟阿全见过几次面，第一次是在广州赤岗金瑞麒麟酒店，第二次是在广州赤岗大厦长城招待所909房、910房，第三次是在阿全住的广州赤岗烟厂附近的一幢约八层高的三楼一间出租屋，防伪税控机也是放在里面，我就是在那里将税控机拆为零件的，当时阿全的老表也在场，老表说要将机零件拿走，并说不要被人查到。另外，阿全还有一台前牌为G7*27的红色125C铃木牌摩托车，是不是粤字开头不确定。

　　阿全年纪约35、36岁，身高约1.63到1.64米，偏瘦，走路八字腿，行路摆手幅度大，脸部有黑斑(不明显)，西装头发，讲不标准广州话，带潮州口音，左眼角位置有损伤性淤黑(新伤未好)。

　　因李某成对许某毫辨认所对应的辨认照片缺失，未能提供李某成辨认笔录所对应的辨认照片。

　　(三)证人证言

　　1、证人邹某(许某毫的朋友)的证言：我在今年(2001年)3、4月份到过德庆，我是和一名许姓中年男人去的，姓许的男子想去拜龙母，他好象有个女，想生个仔，我说我识得去，他就叫我带他去，他身高约165cm左右，他的名字我记不起了，具体他是哪里人我也不知道，我称呼他做“许生”，我和“许生”到德庆找过刘某1，还在他那里吃饭。“许生”当时大约20多岁，是汕头那边的人，可以讲白话，但好重的潮汕话口音，他做文化用品生意，供文化用品到广州百货大厦，与我有单位之间的业务来往，我当时认识他大约有二年，我不知道他真实姓名叫什么，平常称呼他叫“许生”或“许仔”，大约在97年通过客户介绍认识的，当时我和“许生”一起去到刘某1(刘某理)的家，他当时住在德庆县中医院附近，我和那姓许的男子一起在刘某理家吃饭，当日，刘某1还约他一个老表出来吃饭，他老表好似在工商还是税局工作的，很肥的，他和我们一起在刘某1处吃饭，那个男子(刘某1老表)和“许生”及我们在刘某1家聊天，我不知道那个男子(刘某1老表)和“许生”的聊天内容，那个男子(刘某1老表)当时大约20多岁，中等身材，讲白话，是德庆县附近的人，其他情况我不记得了。我住了一晚，是用我身份证开房的。如果给“许生”的相片给我，我可以辨认出他，但我辨认不出那名在刘某1家吃饭的那名男子(刘某1老表)。

　　其于2019年1月24日辨认出9号照片中的男子就是与其一起到德庆拜龙母和在刘某理家一起吃饭的“许生”(许某毫)。

　　2、证人刘某1的证言：我又叫刘某理，我和李某成是老乡，有点亲戚关系，是我表嫂的细佬(弟弟)，以前曾经是邻居，李某成在国税局工作，我曾介绍过一个广州姓许的朋友给李某成认识，我只知他叫“许生”，不知道他的真实姓名，是通过邹某认识的，邹某是广州市北京路广州百货大厦的部门经理。邹某第一次同“许生”来德庆是在97年底，我第一次认识“许生”，他俩在德城住了一晚，第二天搭车回广州。第二次是在今年(2001年)3月份的一天，邹某同“许生”一齐搭车到德庆来到我家，这次邹某讲“许生”是做日用百货生意的，想在德庆开间日用百货公司，问我是否可以开设，我当时就咨询了一些事项，他叫我咨询纳税情况，我就叫李某成来到我家三楼，同邹某、“许生”见面，大家都是谈开公司的有关事情，邹某同“许生”在通联酒店住了一晚，第二天中午吃饭后，我送他俩搭车回广州。第三次来是在今年(2001年)6月上旬左右，“许生”一个人搭车到德庆，来到我家，同我讲开设公司的事情，当晚，我就叫城区分局局长(不知道其姓名)及李某成二人来到我家，同“许生”见面谈开设公司的事情，当晚谈话的内容都是开设公司有无税收优惠政策的事情，“许生”在时代酒店住了一晚，第二天就搭车回广州了。李某成讲若“许生”开设公司够三个月后可提供增值税发票等，其他的我不懂。我见“许生”带了几件衣服，没有见他带有其他物品，我也不知道“许生”之后有没有与李某成接触。“许生”的口音似潮汕地区的，讲广州话不准确，我不知道“许生”还有没有其他称呼。“许生”留有一个电话号码，但我已不记得，后来“许生”一直没有来找过我，李某成也没有同我讲过有关“许生”的情况。

　　3、证人许某龙(许某毫老乡)的证言：我现(2001年)住在广州市海珠区赤岗某怡花园98号804房，许某毫租住在和我同一花园隔离楼的301房。许某毫曾问我借身份证办理摩托车入户，他的摩托车是红色125C铃木，车号是粤A\7*27，我敢肯定这是他的摩托车车牌号，因他租住在和我同一花园隔离楼的301房，我出入经常见他的摩托车，去年8月份左右，他车年审还借我身份证，他在2001年9月份左右全家搬走了，听讲回了潮阳。另外，他曾经用我的身份证办理过全球通移动电话卡。

　　其于2002年辨认出138××××9579的电话号码是许某毫借其身份证开户并使用的。

　　4、证人谢某谋(谢某玉父亲)的证言：2001年8月10日左右的一日中午，谢某玉(谢某玉)把一包东西带回家，说是李某成的钱，让我收好。第二天中午她又把一包用报纸包住的东西带回来，说是李某成给她让她保管的5万元。之后我把相关的钱放入一只纤维袋，然后拿到屋旁的冲凉房中，一直放在那里没有动。之后约2、3日，谢某玉又拿了两张储蓄卡和一张电话卡回来叫我收好，这两张卡一张是中国工商银行广东省分行牡丹灵通卡，账号20×××51，另一张是交通银行太平洋卡，账号40×××01，中国电信50元面额的电话卡一张。

　　5、证人谢某勇(德庆县国税局官圩分局工作人员)的证言：我专管官圩分局整个分局的防伪税控系统发行发售机，最近(2001年)有作过升级处理。今年(2001年)的6月25日，县国税局信息中心的李某成打电话给我，让他拿官圩分局的发行发售机到县局信息中心升级。官圩分局的发行发售机密码整个分局只有我知道，另外信息中心也只有李某成知道，密码是李某成编好交给我使用的。

　　6、证人欧某(德庆县国税局城区分局工作人员)的证言：德庆县国税局城区分局的税务发行机是我自己专人管理，这段时间(2001年)有作过升级处理。7月31日(2001年)左右，李某成跟我说发行机要升级，问我拿了机的IC卡。城区分局发行机的密码只有我和李某成知道，密码是李某成设置好交给我使用的。7月份李某成经常下我分局对发行机作调校。

　　7、证人李某荣(新时代酒店司机)的证言：我在德庆县德城镇新时代酒店开旅游大巴，车牌号为粤H×××××，车是固定跑德庆至广州的。我记得有一个女孩子头几次在德庆坐车去到广州窖口车站，将一封白色的信封交给一个男人，然后又搭我的车回德庆。后来我说你这样跑上跑下不如让我直接带过去，我收你20元好了，之后她就不断让我带信封到广州，到达窖口之后便有一个男人来拿货，到了8月(2001年)下旬便没有让我带信了。

　　8、证人叶某(大巴车司机)的证言：我驾驶车牌为粤H×××××和粤H×××××的双层大巴，跑德庆至广州路线。2001年7月份左右有一个男人交给我一个信封，让我送到广州窖口客运站，说到了那里后就有人来拿。来拿信封的是一个外省人(讲普通话)，骑一辆自行车来，拿了信封就骑车走了。那个男人叫我带了三、四次信封到广州，到了9月份没有叫我带了，我不认识这个人，和他没有关系，他也没有给报酬我。

　　9、证人陈某明(李某成同仓人员)的证言：李某成被关入看守所后讲他是虚开发票进来的，得款约70-80万元。

　　(四)上诉人许某毫的供述与辩解：我的别名叫许某7，后来还改了叫陈立铭，陈立铭身份证号码是，我有使用过陈立铭的身份到银行开户，其他就没有使用过了。因为当时听说公安局的人到我家里调查我，我怕被抓，就在2003年托人(不记得是谁了)重新在深圳办理了一个户口，叫陈立铭。身份信息是别人帮我办的，资料上的相片是我的相片。

　　我不知道因何事被刑事拘留，怀疑是帮叫“阿成”的人送发票给叫阿全的人这件事。大约在2001年5月或6月开始，“阿成”打电话给我，他托德庆到南海汽车站的大巴车寄一个信封下来，让我到时到车站拿这个信封到广州解放北路兴发广场交通银行门口给一个人，与这个人确认后，那个人就给我60元。我送信封到交通银行门口交给的人是阿全，我是在和他们吃饭时，才知道那个人叫阿全，但我不知道他的全名叫什么，信封里的东西刚开始我不知道是什么，后来我和阿全、“阿成”等人在兴发广场聊天时，有讲到“10万元就有1.7万元、17%点”等内容，我就知道他们是讲发票，知道那信封装的是增值税发票。我大约帮“阿成”送了12、13次，都是在汽车站拿的，有几次是找大巴车司机拿的，有二次是在汽车站找“阿成”的女朋友拿的，其中的二次，“阿成”的女朋友带发票搭汽车到车站，她将信封交给我，我就在上次的地方将信封交给阿全，我不知道“阿成”为什么叫我带发票给阿全，我和“阿成”不熟，没什么交情，我是为了赚几十元运费而帮“阿成”送发票。我一般开我的摩托车去汽车站拿发票并送到交通银行门口给阿全，我开的是一辆济南铃木牌摩托车，是125C红色摩托车，车牌号是粤A×××××、7527、7*27中其中的一个，因为时间过了这么久，不能确认是哪一个，但能确认是三个号码中的一个。我没有借过摩托车给他人使用，都是我平常送货、搭客用车，摩托车是我二手买回来的，登记在许某龙名下。“阿成”女朋友我不知道全名，只知道她姓谢。

　　我第一次到德庆是1999年左右，我和邹某一起来德庆拜龙母，拜完龙母后，我和邹某去找邹某的同学，叫什么东某的，姓什么不知道，邹某向他同学介绍我姓许，吃完饭后，我和邹某在时代酒店住宿，当时是邹某开的房，第二天我们就离开德庆了，大约在第二年龙母诞前后，我和邹某又来德庆拜龙母，拜完龙母后我们又去找东某，和他一起在时代酒店内吃饭，当时有邹某、东某、“阿成”，东某介绍“阿成”给我们认识，讲“阿成”是在税局工作的，我共来过德庆二次，在德庆接触过“阿成”一次，在广州兴发广场见过“阿成”二次，“阿成”是德庆本地人，当时吃饭有3、4个人，有一个叫“阿成”，“阿成”是税务局的人，吃饭过程中我和邹某同学“阿成”互相留了电话号码，我当时留的电话号码是138××××9579、BB机是1319(长城台)给他们。

　　我帮“阿成”送发票给阿全大约有十次，其中有二次是“阿成”的女朋友带发票到广州车站然后我去拿的。我和“阿成”不熟，没什么交情，每次送发票给阿全，都是阿全一个人来拿的。我居住在广州市海珠区赤岗某怡花园的一间出租屋，是在三楼二房一厅一厨的套间，大约80多平方，是我自己一个住的。

　　我没有虚开增值税专用发票的违法犯罪行为，我没有叫过阿全，阿全不是我。我不认识叫杨某或叫谭某的人，我也没有亲戚叫杨某或谭某。我没有在德庆开过公司，也没有在德庆税务局领过发票，没有提供发票给其他公司，我没有涉及虚开增值税发票案。

　　关于上诉人许某毫上诉及其辩护人辩护所提意见，其中，1、关于上诉人许某毫及其辩护人所提李某成的供述、谢某玉的供述和对“阿全”的辨认笔录、证人邹某的辨认笔录、侦查人员何某和陆某担任见证人的诉讼文件及在担任见证人后某的诉讼文件，属于非法证据，应予以排除等意见，经查，上诉人许某毫一审阶段的辩护人已在一审中提出相关排除非法证据的申请，一审法院已经进行了审查，李某成自2001年8月19日后的供述，讯问方式符合法律、法规有关规定，讯问笔录合法取得、制作规范，已经过法庭质证，并有生效判决予以确认。谢某玉作为本案的同案人，其供述的内容为其直接感知，且与同案人李某成的供述能相互印证;谢某玉对许某毫的辨认在侦查人员的主持、有见证人的见证下进行，辨认笔录反映在辨认前有详细询问被辨认人的具体特征，辨认过程没有出现违反规定不得作为定案依据的情形，视频录像反映整个辨认过程，辨认笔录是合法取得。邹某对许某毫的辨认指认，辨认程序合法。何某、陆某作为本案的侦查人员，其根据谢某玉的供述，在谢某玉的引领下对其藏匿的赃款和存折进行提取、扣押，并经谢某玉的签认，侦查人员作为见证人确属瑕疵，但相关的扣押笔录、提取笔录等已经过当事人的确认，不影响其真实性，在李某成、谢某玉的案件中已经过法庭质证，有生效判决予以确认，该瑕疵问题不影响其证据效力;何某、陆某参与侦查所提取的相关诉讼文件，不存在非法取证的情况，其作为侦查人员提取的相关证据真实、合法。一审法院对上述相关证据予以采信，符合证据审查与运用的相关规定，上诉人许某毫及其辩护人再次提出排除上述相关证据的申请，没有提供新的线索和材料，也没有新的理由，上诉人许某毫上诉及其辩护人所提上述相关证据应予以排除的意见，本院不予采纳。

　　对于上诉人许某毫及其辩护人提出许某毫并非“阿全”，“老表”未归案，无法排除“老表”即为“阿全”的合理怀疑，证据不足证实许某毫就是“阿全”的意见，经查，(1)许某毫供述其经邹某、刘某理(刘某1)介绍与李某成相识，邹某向李某成介绍其姓许。(2)同案人李某成供述，其经邹某、刘某理(刘某1)介绍与“阿全”相识，当时介绍时邹某称“阿全”为“许生”，“许生”自称其名字叫“阿全”，李某成在与“许生”之后的交往中以“阿全”称呼“许生”。(3)证人邹某的证言及其辨认笔录证实许某毫就是其介绍给刘某理(刘某1)、李某成认识的“许生”。(4)证人刘某理(刘某1)的证言证实其当时经邹某认识“许生”并把“许生”介绍给李某成。(5)许某毫否认伙同李某成实施虚开增值税专用发票，称其帮李某成送发票给“阿全”大约有十多次，但又称与李某成不熟悉、没有交情，也不知道“阿全”的全名等具体身份情况。许某毫供述其曾开着一辆125C红色的济南铃木牌摩托，到车站从李某成的女友手中拿发票，李某成的女友姓谢，其驾驶的摩托车车牌号是粤A×××××、7527、7*27中的一个，该摩托车登记在其老乡许某龙名下，该车一直由其使用，没有出借过给他人使用。(6)证人许某龙的证言证实许某毫曾用其身份证入户一辆红色125C铃木牌摩托车，车牌号为粤A\7*27，该车一直由许某毫使用。(7)李某成供述“阿全”曾开一辆车牌号码为G7*27的红色125C铃木牌摩托车接收发票。(8)李某成对“阿全”在广州居住的出租屋的描述与证人许某龙、上诉人许某毫的描述基本一致。(9)谢某玉受李某成的指使多次送发票到广州汽车站交给“阿全”，与李某成、“阿全”一同到过银行开办银行卡，曾见到“阿全”给钱某、李某成当着“阿全”的面拆一台税控机，谢某玉与“阿全”曾有多次直接的接触，其辨认指认许某毫就是当年接收发票的“阿全”。上述证据已完成完整的证据链，足以证实许某毫就是“许生”，也就是“阿全”。许某毫拒不供述“老表”的有关情况，目前尚无法查明“老表”的身份及下落，但“老表”未归案并不影响对许某毫参与本案犯罪相关事实的认定。综上所述，上诉人许某毫及其辩护人所提该辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。

　　对于上诉人许某毫及其辩护人提出原判认定上诉人许某毫实施本案虚开增值税专用发票的行为的证据不足，要求对上诉人许某毫作出无罪判决的意见，经查，(1)同案人李某成稳定供述其与“阿全”及“阿全”的老表实施了虚开增值税专用发票的行为，其利用“阿全”提供的税控机及“阿全”提供的资料开出发票，并由其本人或谢某玉或司机带到广州交给“阿全”，“阿全”按约定支付钱款的事实与经过。(2)同案人谢某玉供述指证其听李某成说是“阿全”叫李某成虚开增值税专用发票的，其曾见到“阿全”给钱某(李某成说是虚开增值税专用发票得来的钱)，也曾见到“阿全”与李某成一起拆税控机，谢某玉证实许某毫就是“阿全”。(3)上诉人许某毫供述中承认曾到车站接收谢某玉交来的发票，辩称是受李某成所托将发票送给“阿全”，其与李某成不熟悉、没有交情，也不知道“阿全”的全名;其辩解不能自圆其说、与李某成、谢某玉的供述相矛盾，且并无证据支持，不予采信。(4)上诉人许某毫案发后为逃避处罚，更改户籍，改名为陈立铭，有逃避侦查的故意。综上，足以认定上诉人许某毫伙同同案人李某成等人实施了本案虚开增值税专用发票的活动。根据本案查明的事实，上诉人许某毫伙同李某成等人虚开增值税专用发票，虚开税款人民币48375318.32元，税额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人许某毫及其辩护人所提该辩解、辩护意见，不予采纳。

　　本院认为，上诉人许某毫伙同同案人李某成、谢某玉等人，违反国家税收管理法规，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。其违法所得财物，应当予以追缴。在共同犯罪中，上诉人许某毫提出犯意，提供税控机和空白发票，销售已打印的发票，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案发生在2001年，根据从旧兼从轻的原则，本案适用现行刑法。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许某毫上诉及其辩护人所提意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第五十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉、维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　(此页无正文)

　　审判长 吴铁城

　　审判员 邓敏波

　　审判员 石春燕

　　二〇二〇年八月六日

　　书记员 廖宝燊

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国刑法》

　　第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

　　第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

　　在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。