对涉外股权交易避税行为的认定（基于最高法院会议纪要）

　　◈案情摘要

　　A公司系2003年在开曼群岛注册成立的投资公司。为推进甲市某重大基建项目开发，香港B公司与中国内地C公司于2004年联合设立D公司(B公司占D公司股份95%),D公司其后取得某市高速公路收费经营权。而于2005年同样在开曼群岛注册成立的E公司，持有香港B公司100%股权。A公司于2005年11月通过股权转让和认购新股的方式取得了E公司26.32%的股权，并于2011年9月将该股权转让给F公司(G集团附属公司)，转让价格为2.8亿美元，同时向F公司收取利息380万美元(另J公司持有E公司73.68%的股权，H公司又持有J公司100% 股权，后J公司将其持有的E公司73.68%股权中转让给P公司22.68%,另51%的股权由H公司通过转让J公司100%股权的方式间接转让给F公司)。在A公司向某区税务局告知本次交易情况后，某区税务局经层报国家税务总局，后者批复：在A、R、J 间接转让D公司股权交易中，存在E、B公司仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动的情形，转让价主要取决于对中国居民企业d公司的估值，实际收购标的为D公司股权，故有理由认定A公司间接转让D公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少中国企业所得税为主要目的的安排。据此，国家税务总局认可对A公司等取得的股权转让所得征收企业所得税。某区税务局遂于2013年11月作出《税务事项通知书》，要求A公司按转让所得额1.73亿美元的10%税率缴纳企业所得税。A公司其后以某区税务局为被告诉至法院，请求判决撤销上述《税务事项通知书》。

　　◈法律问题

　　如何准确理解适用《企业所得税法》第二条第三款有关“来源于中国境内所得”以及第四十七条有关“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之规定，对不从事实际经营且标的为对外披露的中国居民企业股权的涉外公司之间的股权转让交易活动征收企业所得税。

　　◈不同观点

　　甲说：应当征收说

　　对于涉外企业特别是外国企业之间的股权转让如何收取企业所得税，目前实践中对法条之理解和执行存在争议。结合《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)第六条有关“境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重 新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在”之规定,将A公司股权交易定性为“不具有合理商业目的，以减小我国企业所得税为目的”并无不当。从规范商业行为、维护国家税收利益角度岀发，应当按比例征收企业所得税。

　　乙说：不应当征收说

　　投资主体之间的股权交易，有其正常的商业规律和交易规则，应当允许体现必要的差异性与灵活度。香港、开曼群岛等地之所以成为减税、避税“乐园”，很大程度上源自给予了市场主体较大交易便利，增强了投资活力。如果对于涉外企业的管理实施过于严苛的征税政策，一定程度上可能影响城市甚至国家对外投资形象，造成引资、投资数量的减少。结合本案，对于涉外公司之间的股权转让，在税收政策调节上可给予一定的宽松度，不予征收企业所得税。

　　◈法官会议意见

　　采甲说

　　对《企业所得税法》第二条第三款有关“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”以及第四十七条“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之规定的理解，人民法院应当结合《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》有关“境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的”等情形作出合理解释。

　　◈意见阐述

　　本案是基于具有涉外因素的多个市场主体之间的股权占有和转让行为，由此引发税务主体对于其中的转让行为是否征税、如何征税的判断问题。具体法律问题聚焦于《企业所得税法》在实施过程中，对于该第三条第三款规定的“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税”之中有关“来源于中国境内的所得”，结合本案情形应当如何理解?同时，对于该法第四十七条规定的“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”之中有关“企业实施其他不具有合理商业目的的安排”，结合本案情形应当如何理解?概言之，本案是否存在相关主体刻意违法避税、损害中国税收主体和税收利益的情形?这一问题的厘清，对于今后明确涉外股权交易规则，规范税务机关管控措施，促进和改善营商环境, 提升司法权威和国家法治形象意义深远。

　　一、税务机关对本案交易事实的精准定性

　　本案源于较为复杂的交易事实，争议的落脚点是A公司对某区税务局针对其与F公司之间2.8亿美元的股权交易(利息380万美元)作出《税务事项通知书》不满而起诉。该通知书核定了这笔交易存在A公司间接转让了D公司股权，转让所得为173228521.91美元，应当按照缴纳(扣缴)当日国家公布的人民币汇率中间价，折合成人民币，并按10%的税率计算缴纳企业所得税，限收到本通知之日起十五日内申报缴税。通知书的主要依据是《企业所得税法》第四十七条，《企业所得税法实施条例》第七条、第一百二十条，以及《国家税务总局关于印发〈非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法〉的通知》(国税发〔2009〕3号)和《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)的相关规定。A公司在按通知书要求缴纳税款人民币105310815.32元后，向上一级税务机关申请复议未果，进而以某区税务局为被告，提起要求撤销上述通知书的诉讼请求(因诉于《行政诉讼法》修改前，尚不适用“双被告”情形)。

　　纵观本案争议，对交易事实的追溯和定性是最为关键的因素，本案各公司之间的连接关系如图1所示。

　　本案中，法院查明的一个重要事实是，某区税务局在调查处理过程中，意识到本案所涉一系列股权交易事实的复杂性，逐级层报了国家税务总局，国家税务总局于2013年7月的明确批复是：在A公司(开曼群岛)、J公司(英属维尔京群岛)和H公司(英属维尔京群岛)间接转让D公司股权的交易中，存在以下事实：一是境外被转让的E公司(开曼)和B公司(香港)仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动;二是股权转让价主要取决于对中国居民企业D公司的估值;三是股权受让方对外披露收购的实际标的为d公司股权。基于上述事实，税务机关有较充分的理由认定A公司等境外转让方 转让E公司和B公司，从而间接转让D公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少我国企业所得税为主要目的的安排。因此，国家税务总局同意对该交易重新定性，否定被用作税收安 排的E公司和B公司的存在，认可对A公司等取得的股权转让 所得征收企业所得税。

　　由上可见，本案对事实定性的关键点在于，经税务机关调查，发现了涉外公司之间股权交易的基础(如A、J、H公司间的股权交易)，存在境外被转让的公司(如E、B公司)仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动，且股权转让价主要取决于对中国居民企业(如D公司)的估值，而股权受让方对外披露收购的实际标的是中国居民企业(如D公司)的股权。在这种情形下，各方炒作的、有巨大股份利息升值空间的是中国居民企业享有带有特许经营性质的权益(D公司所享有的某市高速公路收费经营权)。对于这种具有垄断性、专营性的权益，如果国家不通过税收等方式加以管制调节，不仅会直接造成国家税收损失，也会使相关项目的运营带来不确定的成本增加投资风险。基于上述事实，税务机关依照《企业所得税法》该第三条第三款的规定，将此种股权转让情形界定为存在“来源于中国境内的所得”，属于该法第四十七条规定的“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”的范畴，并依法依规征 收相关公司的企业所得税，无疑具有合法性、正当性。同时，A公司等涉外公司所采取的避税行为，具有套路的隐蔽性、复杂性，对交易中各个环节、节点的认定，特别是涉外公司注册地、注册实际目的的判断和分析，在税务机关今后的征管过程中，必须全链条监督、全过程调查，以防止任何忽略、默许乃至纵容不当的避税交易行为的出现，造成国家税收利益的损害。

　　因此，本案的关键点首当其冲是对交易事实的定性。涉案事实并非孤例，在涉外经济交往、投资创业过程中，它在一定程度上代表了一类避税情形。旨在从事制造、经销、管理等实质性经营活动，促进实业振兴的投资是被各个国家鼓励和提倡的，而避税在国际交往中并非绝对不被允许，因各个国家和地区的税收法律、政策有较大差异，合理的税收安排有利于投资方或交易方减少成本。但是，建立在不正当获利基础上的避税，或者为了逃避税收而进行一系列不合理的商业运作和安排，则要靠税收监管机关发挥主观能动性，练就“火眼金睛”，及时发现、及时处置，收缴应收之税，处罚当罚之人。在现代行政法治背景下，伴随着公私法相互融合的浪潮和服务型行政理念的深入人心，绝对 的国库主义和私权至上观念都已成为历史。在税收征管领域，各国之间在秉持开放、包容、互惠政策的同时，通常都将可能损害 国家税收权益的涉外避税行为视为脱法行为，通过不断完善法律规定，以特别纳税调整的方式对这些避税行为进行调整实现国家利益与私人权益之间的融合。在中国内地，非居民企业间接股权转让并非严格意义上的国内法概念，主要限于涉外领域使用。但因其离岸交易所具有的复杂性、隐蔽性以及潜在的避税效应,逐渐引起税务机关的关注。根据转让股权的非居民企业与被转让居民企业之间的关系不同，非居民企业股权转让可分为直接转让和间接转让。前者是由直接持有中国居民企业股权的非居民企业所进行的转让行为;后者则是通过在境外设立直接或者间接拥有中国居民企业股权的中间控股公司，并以转让该中间控股公司股权的交易方式实现对居民企业股权的转让。改革开放以来，中国经济持续高速增长，来华投资逐年增加，累积于股权、不动产等财产价值中的资本增值成为重要的跨境税源。根据中国现行税 法的一般性规定，非居民企业直接转让中国居民企业股权应缴纳所得税，而间接转让则不一定需要。一些非居民企业出于税收上的考虑，通过特殊的组织及交易结构安排，将直接转让交易包 装成间接转让交易，以达到转移利润，规避收入来源地税收管辖 的目的，这不仅有悖于税收公平原则，也严重侵蚀了投资所在国税收基础，损害中国税收主权。

　　本案的上述事实及其定性来源于税务机关通过调查得出的结论，围绕涉案公司的注册地点、股权转让的具体数额与方式、股权收购的实际标的、转让所得的实际来源、转让价格的决定因素以及股权交易的动机与目的等要素，税务机关均有充分证据予以证明。这些事实既是某区税务局作出本案被诉《税务事项通知书》综合考量的基础，也是上一级税务机关作出复议决定和人民法院作出生效裁判的基础。从行政诉讼证据的客观性、关联性、合法性角度看，税务机关在诉讼中所提供的证据的证明力更强，具备相对优势。从事商业往来的涉外投资者、经营者，对于其交易中产生的股权收入，应当遵守中国的法律、法规和税收政策，及时足额地缴纳企业所得:税和其他税费，这是本案的一个重要启示之一。在本案审理过程中，在境外注册公司的有关当事人向法 院提出了其以前从事房地产投资业务，或者一直从事投资股权、 发行债券、管理股权、债权的业务活动等主张，以试图否定税务机关有关其“不从事制造、经销、管理等实质性经营活动”的认定结果，均难以否定上述事实基础，未被法院采纳。

　　二、人民法院对相关法律规范的全面适用

　　本案中，一审法院适用《企业所得税法》第二条第三款有 关“本法所称非居民企业，是指依照外国(地区)法律"成立且实 际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或 者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企 业”之规定，认定本案存在涉外非居民企业“有来源于中国境内 所得的”情形;适用《企业所得税法实施条例》第七条有关“企 业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下 原则确定：……(三)转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地 确定”之规定，强调非居民企业须就其来源于中国境内的所得缴 纳企业所得税，并规定了确定所得发生地的规则;适用《企业所 得税法》第四十七条有关“企业实施其他不具有合理商业目的的 安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按点合理 方法调整”以及《企业所得税法实施条例》第一百二十条有关 “企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”之规定，强调法律法规已授权税务机关对企业的避税行为作岀判断并予以合理调整”同时，依据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业 所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)第六条有关境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在”之规定，强调了该条系为执行上述法条规定的“不具有合理商业目的”及如何“按照合理方法调整”作出的技术性、程序性规定，具有正当性和必要性。二审法院和最高人民法院在审查过程中也主要适用上述规定结合案件事实作了补强性分析。这里，需要考量上述法条产生的背景和适用中应把握的关键问题。

　　(一)非居民企业间接股权转让问题的产生

　　非居民企业间接股权转让是相对于直接股权转让而言的。由于公司制度的引入，投资者的投资形式呈现了多样化，既可以选择直接投资相关资产，也可以选择设立公司等法人实体，由法人实体投资相关资产，投资者再通过控制其设立的法人实体间接投 资相关资产。以股权转让的形式募集资金或退出投资本来是优化市场配置的重要手段，但一些企业往往通过选择间接投资拥有或转让中国财产、利用股权的虚拟特性的形式，通过不具有合理商业目的的安排，将直接转让中国财产的交易人为转化为间接转让中国财产的交易，规避直接转让中国应税财产应缴纳的企业所得税，给税收征管工作带来一定的困难。为有效应对和减少此类情形的发生，中国的税收法律法规对非居民企业间接转让中国居民企业股权且不具有合理商业目的情形的税收管理进行了明确，具体体现于上述《企业所得税法》第四十七条和《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定之中，税务机关对企业实施的以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的等不具有合理商业目的的安排等行为，有权按照合理方法调整。为进一步细化操作程序， 国家税务总局还出台了上述《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号), 其中第六条规定了境外投资方(实际控制方)通过“滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权”，且不具有合理的商业目的，规避纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以“按照经济实质”对该股权转让交易重新定性，否定“被用作税收安排的境外控股公司”的存在。该文件的规定体现了一种“穿透”原则，即对非居民企业设立的不具有合理商业目的的中间控 股公司实施“穿透”，将间接转让交易还原定性为直接转让交易, 按照来源地原则征收税款。

　　本案中，在“A—E—B—D”的持股链中，即因为境外被转让的E、B两公司均没有实质经济活动，仅在避税地或低税率地 区注册，股权转让价主要取决于对D公司的估值，股权受让方对 外披露收购的实际标的是D公司股权，故交易架构设置明显属于 “滥用组织形式”。如果A公司直接转让D公司相应股权，初步测 算该交易将会产生约1.732万美元的中国企业所得税税款。因此,此种安排被权威机关依据上述法律规定认为属于“不具有合理商 业目的”。同时，G公司收购E公司股权交易的估值报吿，直接 表明了股权收购价款的估值方法系以D公司营运能力为基准。由 此表明E公司股权价值的主要来源是D公司，直接转让E公司 股权与直接转让D公司股权具有可替代性。国家税务总局之所以 否定被用作税收安排的E公司和B公司的存在，同意对该交易重 新定性，认可对A公司等取得的股权转让所得征收企业所得税, 正是遵循了“穿透”原则，判断E、B两公司均不具有实质经济 活动，是典型的“壳公司”。故某区税务局的被诉缴税通知，具有明确的法律法规和政策依据。