完善依据实际管理机构判定居民企业的标准及管理

三、对策建议
实际管理机构标准的界定和运用直接关系到居民企业和非居民企业身份的判定，关系到国家税收管辖权的维护，国家财税部门应该采取有效措施加大这方面的工作力度。具体建议如下：
（一）明确实际管理机构规则的设定目的
我国实际管理机构规则的运用既是企业作为享受税收优惠的条件，也是税务部门防范逃避税的于段。那么，税法中引用实际管理机构的意义到底何在？综观国外经验和国际惯例，实际管理机构规则的目的主要有两个：
一是防范逃避税。一国运用实际管理机构规则旨在把境外注册的企业判定为该国的居民企业，这样不仅可以就境外注册企业取得来源于该国境内的所得征税，而且对其在境外取得的所得也囊括进该国的应税所得。
二是避免重复征税。根据经合组织(OECD)税收协定范本和联合国税收协定范本的精神，如果两个国冢判定法人居民身份的标准发牛冲突，即同一法人被两个国冢同时判定为本国的税收居民，则应根据法人的“实际管理机构所在地”来决定由哪个国家对其行使居民税收管辖权，以防止两个国家均对该法人同一笔所得重复征收企业所得税。

也就是说，各国制定实际管理机构规则的初衷是出于防范逃避税和重复征税，而不是用于给企业提供税收优惠。鉴于我国鼓励国有企业赴境外融资和促进“走出去”战略的客观需要，税收政策上应当发挥积极作用。但建议不应通过实际管理机构规则，而应采取完善境外所得抵免制度加以解决，即把境外注册企业取得中国境内居民企业股息所得缴纳的企业所得税，作为境外所得抵免的范畴。这样，不仅遵循对国有企业与民营企业公平税收负担的原则，而且遵从了国际惯例。

（二）细化实际管理机构规则的标准
鉴于企业所得税法实施条例对实际管理机构的定义只做出原则规定，而2009年国家税务总局出台的境外中资控股企业依据实际管理机构认定居民企业标准不具有普遍性，容易产生税收歧视之嫌，为此，应该借鉴国际通行做法，结合中国实际，在企业所得税法实施条例中对实际管理机构的标准予以明确。主要建议如下：

如果境外注册企业具有下列情形之一的，可认定其实际管理机构位于中国境内：
一是境外注册公司的高层管理人员特别是董事长或总经理主要居住在中国境内。有的国家在设定实际管理机构标准时，比较看重董事会的开会地点。但在交通运输和信息技术非常发达的条件下，董事会开会地点完全可以被境外注册公司控制，如选择有利于其税收利益的地点召开董事会，或者采取电话视频会议的形式，这都使得税务机关难以确定董事会的开会地点。但把高层管理人员的主要居住地作为实际管理机构的主要标准，比较现实也符合法理，因为高层管理人员是境外注册企业的决策者，长期居住在中国境内就可视同其管理决策地位于中国境内。

二是境外注册企业在境外没有实质经营活动，并且50%及以上的资产由中国境内居民企业控制或由中国境内居民企业的资产构成。如果具有此种情形，足以说明该企业在境外是一个“空壳”公司。是否具有实质经营活动，可以参照在注册地是否缴纳企业所得税、取得收入和发生成本费用等情形予以界定。如果在注册地没有缴纳企业所得税或只缴纳小额的企业所得税，说明其在注册地没有或几乎没有取得收入；如果没有成本费用（包括经营费用、管理费用、财务费用）或只有小额的经营费用，说明没有发生或只发生微量的经营活动，没有或只有数量极少的工作人员；如果境外注册企业的主要资产由中国境内居民企业控制，足以说明该企业是由中国境内居民企业在境外注册成立的“空壳”公司；如果境外注册企业的主要资产由中同境内居民企业的资产构成，足以体现该企业存在返程并购的行为。

三是在中国境内设立常驻代表机构，并通过该机构在中国境内从事经营管理等活动：如果境外注册企业在中国境内设立的常驻代表机构负责该企业的日常经营活动，发生大量的经营管理费用，列支企业高层管理人员的工资薪金等费用，并且成为企业账簿记载地或管理地，那么可认定境外注册企业的实际管理机构所在地位于中国境内。实践中，有的境外注册企业的高层管理人员就是长期居住在常驻代表机构所在地并行使决策权。

需要注意的是，对于境外注册的投资性公司，虽然其功能主要是投资，不需要太多的人力，但如果其投资控股的惟一资产或主要资产就是中国境内的居民企业，取得的收益全部或绝大多数来自中国境内居民企业支付的股息红利，那么也可以据此判定其实际管理机构位于中国境内。因为，境外注册投资公司的惟一资产或主要资产既然位于中国境内，对其资产行使管理权的地点也自然位于中国境内，可以推断其主要经营活动场所位于中国境内。

（三）强化实际管理机构规则的管理
依据实际管理机构标准把境外注册企业认定为中国境内居民企业，税务部门应该制定规范化的规定，切实防范企业滥用实际管理机构标准进行恶意税收筹划。对此需要解决好三个方面的问题：

一是履行好居民税收管辖权。依据企业所得税法规定，中国的居民企业应就其全球所得履行企业所得税纳税义务。因此，一旦把境外企业认定为中国居民企业，首先需要企业履行税务登记、账簿凭证管理和纳税申报义务。即按照《税收征管法》等有关规定，对认定后的居民企业办理税务登记，从源头上控管这部分税源；按照企业所得税法规定，要求认定后居民企业履行建立健全账簿、按季预缴、年度申报和汇算清缴企业所得税义务，及时把其境外所得纳入常规税收管理。

二是履行好对非居民企业所得税源泉扣缴义务。境外企业（非居民企业）从认定后的居民企业取得的所得，如果属于企业所得税法第三条第三款规定的所得，应该履行中国企业所得税纳税义务，并由认定后的居民企业履行源泉扣缴义务。这些义务包括：
1．向境外股东派发股息时，需要扣缴企业所得税；
2．在境外融资时，向境外债权人支付的利息，需要扣缴企业所得税；
3．向境外企业支付的特许权使用费、租金，需要扣缴企业所得税；
4境外股东转让认定后居民企业的股份，需要就其股权转让收益到中国缴纳企业所得税，而认定后居民企业应履行向主管税务机关报告的义务。

三是加强国际税收协调。认定后的居民企业属于中国税收居民，境外其他企业取得来源于该企业的所得，在享受税收协定待遇时，可以适用中国与境外其他企业所在国家谈签的税收协定。但实践中，需要解决好两个问题：
1．如果认定后居民企业注册所在国家亦把其视为本国居民企业，要求其全球所得在该国履行所得税纳税义务，则需要按照中国与该企业注册所在国家签署的税收协定，以及参照OECD税收协定范本及注释，确定税收居民身份，否则会导致重复征税或引发税收争端。

2.虽然认定后居民企业的注册所在国家同意其中国税收居民身份，但如果该企业的境外股东所在国家不认同，特别是居民企业的注册所在国对其境外所得不征收企业所得税时，境外股东所在国对中国向该股东征收的企业所得税不予税收抵免，同样导致重复征税或税收争端，这就需要中国与境外股东所在国通过税收协商机制解决。建议税务部门对境外注册企业认定为居民企业的同时，告知该企业注册所在国家和境外股东企业所存国家税务当局，这样不仅可以给征纳双方提供税收处理的确定性，而且可以避免不必要的国际税收纠纷。

来源：《国际税收》2014年第8期