重要协定与非重要协定——兼谈中外税收协定的重要性

作者简介——刘永伟，安徽财经大学法学院院长、教授。
文章来源——《政法论坛》2008年第5期。

注释——
[1]见《维也纳条约法公约》第11条.
[2]AnthonyAust，Modern Treaty Law and Practice，London，Cambridge University Press，p. 158，2000.

[3]在美国，行政协定和条约具有不同的法律效力，其根本的原因当属缔结程序不同。根据美国宪法的规定，立法权在国会，国会是法律效力的来源，行政部门只是执行机关；行政部门只能在执行国会立法的过程中制定不违背国会立法的行政法规。对于一项条约而言，即使在国际法上已经生效，但如果没有经过国会的同意，在国内法上也只能取得行政法规的效力，而不能取得国会立法的效力。也许正因为此，美国宪法才规定，作为与美国宪法和国会立法一样也是最高法律的条约的缔结必须要获得参议院出席会议三分之二议员的意见和同意。

[4]AnthonyAust，Modern Treaty Law and Practice，London，Cambridge University Press，p. 159，2000.

[5]中国《宪法》和《缔结条约程序法》只采用了重要协定的概念，而没有采用非重要协定这一术语，但从逻辑上我们完全可以将重要协定以外的协定称为非重要协定。本文中的非重要协定这一概念就是在这种意义上使用的。

[6]见《中华人民共和国宪法》第67条和第81条、《中华人民共和国缔结条约程序法》第3条。
[7]见《缔结条约程序法》第7条、15条。
[8]《缔结条约程序法》第8条、第9条。

[9]一项协定是否重要在缔结之前就应被确定，即重要性在先，缔结程序在后，因此缔结程序只能是协定重要性的外在表象。
[10]《缔结条约程序法》并未规定“须经批准”的标准，因此关于“须经批准”的规定并不具有实际的法律意义。何为“须经批准”的标准也正是本文所要探讨的问题之一。

[11]在我国的条约实践中，确曾存在过全国人大决定条约批准的情形。例如，《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》虽然名称既非条约，亦非协定，但由于其事务特别重大，其批准的决定就是由第六届全国人民代表大会第三次会议于1985年4月10日作出的。《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》虽然是由全国人大常委会决定批准的，但其却是经第六届全国人民代表大会于1987年4月11日通过决议特别授权的。

[12]在西方国家，关于双重征税的“协定”一语的英文是convention，而convention所具有的本意应是公约或专约。专约一般是对重要事务进行规定的一种较为正式的条约，其重要性基本上可以和条约(treaty)相比。汉语中的“协定”一般是和英文agreement相对应的。在西方国家，agreement一般是用于行政协定，不需要批准。中国与西方国家就避免双重征税所达成的协议的名称，英文本也均采conven-tion，而中文本则是“协定”。本人认为，如将中外税收“协定”改称中外税收“专约”则将更加科学。

[13]中国对外缔结的税收协定都是在《国家税务总局公报》上公布的。例如关于《中华人民共和国政府和希腊共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》生效及执行的通知就是以国税发[2007]93号文件的形式公布在《国家税务总局公报》2007年第8期上的。其通知全文如下：
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
我国政府和希腊共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定(以下简称协定)，已于2002年6月3日正式签署。业经双方外交部门分别于2003年12月3日和2005年10月12日互致照会，确认已完成生效所必需的法律程序。根据协定第二十八条的规定，该协定自2005年11月11日起生效，自2006年1月1日起执行。上述协定文本，税务总局已以《国家税务总局关于印发中希两国政府避免双重征税协定文本并请做好执行准备的通知》(国税函[2002]549号)印发给你们，请遵照执行。

国家税务总局
二○○七年八月三日

[14]法律的生效，公布是重要的程序。法律只有在公布后方能实施，但公布的方式也同样重要。如《立法法》规定，行政法规以《国务院公报》公布的文本作准。中外税收协定既没有在《全国人大常委会公报》上公布过，也没有在《国务院公报》上公布过，只是在国家政府部门的公报上公布，其究竟具有怎样的法律效力，值得探讨。

[15]其实，我国早自1983年起就开始与日本等国缔结税收协定，而《缔结条约程序法》却是在1990年12月通过实施的，因此从逻辑上将把中外税收协定视为非重要协定归因于对《缔结条约程序法》相关规定的理解是不能成立的。本文在此处的相关分析只是试图帮助为相关实践找到法律依据而已。

[16]贺卫方：《税收奠定宪政基础》，http：//blog. sina. com. cn/s/blog_4a70770005ju. htm，l6/12/2007。

[17]严格地说，所谓国内批准称为不能批准，而只是议会认可已签署的条约并授权行政部门进行批准的行为。而且，即使一个条约已经一国议会认可，在该国行政机关并未作出批准书并通知对方时，在国际上根本没有批准的效力。见李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年第2版，第66页。

[18]我国与其他国家所缔结的税收协定关于协定生效的规定与中美协定的规定基本相同，如中法税收协定第28条规定：缔约国双方在完成使本协定生效所必需的各自法律程序后，通过外交途径书面通知对方；中英税收协定第29条规定：缔约国各方应在履行本协定生效所必需的法律程序后通知对方；中德税收协定第30条规定：本协定在缔约国双方政府交换照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效；中墨税收协定第28条规定：本协定在缔约国双方交换外交照会，确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效，等等。