重要协定与非重要协定——兼谈中外税收协定的重要性

《中华人民共和国宪法》第89条第9款、第67条第14款以及第81条规定，国务院“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”，全国人民代表大会常务委员会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，中华人民共和国主席“根据全国人民代表大会常务委员会的决定，……批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”。《中华人民共和国缔结条约程序法》第3条、第7条等也进行了同样的规定。

逻辑上，重要协定以外的协定应为非重要协定。根据缔结条约程序法的规定，非重要协定与重要协定的缔结程序不同，那么它们在国内法上能否具有相同的效力，决定重要协定和非重要协定的内在根据又是什么呢?本文对上述问题进行了思考，同时又专门针对中外税收协定进行了具体的研究，提出了一些个人的看法。

一、重要协定与非重要协定缔结程序不同，法律效力也应不同
条约是国家间依照国际法而缔结之国际协议，其订立须经缔约国的同意。缔约国表示同意的方式有多种，包括对条约文本的签署、交换构成条约文书、批准、接受、赞同或加入等。[1]一般来说，缔约国表示同意的方式不同，在国内作出同意之决定所经过的程序也不同。比如，对于新缔结的条约而言，在采取签署的方式表示同意时，只要签署人有权或有权代表，那么签署一旦完成，即表明该国已同意受条约约束，缔约国无须采取进一步的国内程序；但如果表示同意所采取的方式是批准，那么条约在签署后签署国尚须在国内采取进一步的程序，即对签署予以认可，并在认可后向对方提交批准证书或通知，方能表明签署国已同意受条约的约束。国内对签署的认可一般体现为权力机关的同意和国家元首的批准。

缔约国在缔结条约时究竟采取怎样的方式表示同意，全赖条约的规定、缔约国的协议、全权证书的记载或者谈判代表在谈判期间的表示等；但一般而言，缔约国采取何种方式表示同意与条约的性质、重要性等有关，如非重要的条约可采取签署的方式表示同意，而重要的条约则采取批准的方式。根据1969年《维也纳条约法公约》(以下称《条约法公约》)，条约可以冠以不同的名称，缔约国也可以采取不同的方式对条约表示同意，但公约却未规定冠以不同名称，或者缔约国采取不同的方式表示同意可以使条约具有不同的重要性或法律效力。根据条约法公约，条约一旦生效，无论其名称如何，也无论缔约国表示同意的方式是怎样的，都具有同样的国际法效力，各缔约国都必须善意履行，不得援引国内法规定为由拒绝履行。

但在国内法层面上，情况却有所不同。在国内法上，条约所采用的名称不同，尤其是对条约表示同意所采取的方式不同，一般会导致其在国内所具有的法律效力也不同。因为名称和表示同意的方式不同，通常意味着在表示同意之前所经过的国内法程序不同。各国一般都制定有关于缔结条约程序的制度，包括对条约有权批准的机关，以及批准的法定条件等。条约在国内获得法律效力必须要经过国内的法定程序，违背国内法程序而缔结的条约即使在国际法上已经生效，但在国内法上也不能获得认可，其已经被各国所公认。

法国宪法第55条规定，“经过合法批准或核定的条约或协定，在公布后，具有法律的权威。”美国宪法第2条第2节规定，只有“在美国的权力下缔结的”条约，才“与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样”，成为美国的最高法律。在美国，条约的缔结权属于总统，但根据美国宪法第2条第2节第2项的规定，只有取得参议院出席会议三分之二议员的“意见和同意”的情况下，总统缔结的条约才有效。在美国的实践中，条约一般就是指总统按宪法第2条第2节规定须征求参议院意见并经其同意而缔结的协定。如果没有得到参议院三分之二议员的“意见和同意”，美国总统即使完成了缔结一项国际条约所需要的国际程序，即在国际法上成为一项生效的国际条约，但该条约在国内法上也只能是一项“行政协定”。行政协定虽然被美国政府出于国际法的目的而被视为条约，[2]但在国内法律的效力上却较宪法所指的条约为低。[3]根据美国的法律和实践，条约可以根据孰后孰优的原则取得优于国会制定的法律的效力，但行政协定却是无论如何都不能取得优于国会制定法的效力的。奥斯特明确指出，“行政协定不能优于先期制定的国会立法”。[4]在20世纪40年代，美国政府参加《国际贸易宪章》的缔结活动，就是由于该宪章在国内没有得到国会的同意，才导致成立国际贸易组织计划的流产。后来美国代表在关贸总协定主持下的历次谈判中所达成的协议，也必须要经过国会的快车道立法程序通过后方可实施。

在中国，国际协定是条约的一种。《中华人民共和国宪法》和缔结条约程序法对国际协定进行了重要协定和非重要协定的区分，[5]并规定了相应的缔结程序。例如，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，国家主席“根据全国人民代表大会常务委员会的决定”，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”，[6]等等。

我国宪法和缔结条约程序法对重要协定缔结程序的规定使得我国条约制度的内容变得更加丰富和复杂，但对重要协定本身却并没有提出一个明确的概念或定义，而只是在缔结条约程序法中列举了属于重要协定的几种情况，即：
1、有关领土和划定边界的协定；
2、有关司法协助、引渡的协定；
3、同中华人民共和国法律有不同规定的协定；
4、缔约各方议定须经批准的协定；
5、其他须经批准的协定。

缔结条约程序法对重要协定和非重要协定的缔结在国内批准程序方面进行了不同的规定。重要协定的缔结程序和以“条约”命名的国际协议的缔结程序完全相同，即在签署后须报国务院核准，并由国务院提请全国人大常委会决定批准，国家主席据以批准；经全国人大常委会决定批准或者加入的重要协定，由《全国人民代表大会常务委员会公报》予以公布。[7]非重要协定则不同，其不需要经过全国人大常委会决定批准的程序，也不需要国家主席签署批准等，如果国务院规定须经核准或者缔约各方约定须经核准，那么在签署后由外交部或者国务院有关部门会同外交部报请国务院核准；无须全国人民代表大会常务委员会决定批准或者国务院核准的协定签署后，除以中华人民共和国政府名义缔结的协定由本部门送外交部登记外，其他协定由国务院有关部门报国务院备案。[8]非重要协定也不需要在全国人大常委会公报上公布。

但对重要协定与非重要协定的缔结程序进行不同的规定，其意义决不应仅体现在缔结程序方面，更重要的是应该体现在法律效力方面。通过不同程序制定的国内法律具有不同的法律效力。同样，通过不同程序缔结的国际协议在国内所获得的法律效力也应有所不同。

法律效力的获得，不仅需要有正当的来源，而且还必须要经过法定的程序。根据中国宪法和立法法的规定，我国法律效力的源泉应是全国人大及其常委会，一项法案要想成为法律，必须要经过全国人大或其常委会的表决通过。但仅通过并不能使法律生效，一项立法要想生效，在全国人大或其常委会通过以后，还必须要经过国家主席签署并公布。国务院可以制定行政法规，但该行政法规却不能获得全国人大及其常委会制定的法律的效力，而是比其要低。可见，国务院只能是行政法规效力的源泉，其不能赋予任何一个文件以法律的效力。宪法和缔结条约程序法规定，国务院对外缔结的条约和重要协定须经过全国人大常委会的决定，然后国家主席据以批准并公布。可见，重要协定的缔结程序和国内的立法程序是完全相同的。但这种相同并非偶然。宪法和缔结条约程序法之所以规定重要协定的缔结须经过与国内立法相同的程序，显然是为了赋予重要协定以国内法的效力。因此从逻辑上看，国务院对外缔结的国际协议，如果没有经过全国人大常委会的决定及国家主席的批准等程序，其就不能获得立法机关制定的法律的效力，更不能取得优于立法机关制定的法律的效力，而只能获得行政法规的效力。我国宪法和缔结条约程序法之所以对重要协定的缔结程序予以特殊规定，其根本意义应在于对其效力的强调，即重要协定的国内法效力高于非重要协定。