同一控制下的短链虚开，入罪遵循实际原则

　　所谓同一控制下的短链虚开，是指虚开的开票方和受票方，就虚开专用发票这一点，受同一主体控制。主要见于关联企业之间的虚开行为。

　　现代刑法的根基

　　现代刑法的根基在于，行为人对其意志和认识可能范围的行为和后果承担责任。严格来说，故意行为本身是指意志和认识范围之内，明知自己的作为或不作为可能会必然发生危害社会的结果，而依旧实施这种作为或不作为（不作为入罪的基础是：有作为的义务）。

　　直接故意犯罪入罪的基础是：

　　在行为人认识和意志范围内，假定行为人按照其意图完成其作为或不作为，是否会损害该罪名所要保护的法益。

　　譬如：

　　（1）：我误以为白糖能杀人，故而用一勺子白糖去毒杀李四，由于：我脑中的剧本是让李四喝了这个放了一勺子糖的水，这个剧本即使完全完成，也不可能导致李四死亡，故而不应作为故意杀人处理；即使因为过失而错把砒霜当成了白糖，也是过失致人死亡罪。

　　（2）：我认为砒霜能杀死人，故而打算用一勺子砒霜去毒杀李四，结果错把白糖当做砒霜了。由于：我脑中的剧本（让李四喝下一勺子砒霜的水）可能完成且如果完成的话能够导致李四死亡，故而我依旧是故意杀人罪。至于认识之外的因素导致了我错把白糖错当成了砒霜，按照未遂论处。

　　（3）：我认为李四一家人都在家，于是给他家投放了毒气，结果他家正好出国旅游去了，房屋里面空无一人。客观实际上，我当时根本不可能毒杀掉任何人，但是我依然是故意杀人。因为：我脑中的剧本（李四一家都在家里，而我对此投放毒气）是可能的，并且该剧本一旦完成足以杀人，故意我依旧是故意杀人，至于认识之外的因素导致当时根本不可能导致任何人死亡，按照未遂论处。

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　　那么如何界定一个故意犯罪呢？

　　你脑中有一个剧本→

　　你认识到了这个剧本一旦实施完毕将可能危害该罪所要保护的法益→

　　你开始实施这个剧本→

　　站在司法机关的角度来评价：

　　（1）你的剧本中的行为是可能实现的。

　　（2）你的剧本一旦实施完毕真的会危害法益。

　　理解时，注意呦！

　　（1）：司法机关评价的是你的认知和意志范围的作为或不作为，即使你认为这个行为有危害，但是站在第三人司法机关评价的角度上：你认识和意志范围内的作为或不作为根本不可能危害该罪名所要保护的法益，也不以该罪论处。

　　譬如：你认为诅咒能杀死一个人，故而用诅咒去杀人，即使这个人听说你诅咒他而被吓死了。只要这个吓死不在你认识和意志范围内，也不作为评价对象，予以无罪处理。

　　（2）：司法机关评价的你的认知和意志范围的作为或不作为是现实中可能完成，现实根本不可能完成的你所欲实施的作为或不作为，没有刑法上的意义。比如：我要射杀太阳上的人、或者我要一脚把地球踢出太阳系,......

　　（3）：对于行为人意识到的可能危害该罪名所要保护的法益，行为人持放任态度的，以其认识和意志可能认识的范围内的实际危害结果判定该罪的构成与否；

　　对于行为人意识到的必然危害结果、或行为人认识的可能结果而持希望其危害结果发生的，以假定行为人完成了其认识或意识范围内可能完成的作为或不作为会发生什么结果作为构成该罪与否的判定标准。

　　比如：

　　我要射杀李四，结果错把一个死人当做李四了，意识对着100米外的“李四”射杀，我依旧是故意杀人罪，因为：我脑中射杀李四的剧本现实中可能的，并且如果那个人真实李四、真的射中的话，会危及李四的生命权，但是由于认识之外的因素导致我当时根本不可能危及李四的生命权，以未遂论处；

　　假如

　　我误认为李四在太阳上面而对着太阳开枪，当然不能认定我故意杀人（这里不考虑流弹可能误伤他人），因为：无论任何情况下，李四都不可能出现太阳上，现实中根本不可能；如果我认为对着枪支念经就能杀死李四，也不宜作为故意杀人处理，因为：即使按照我的剧本对着枪支念经一万次，也不可能杀死李四。

　　当然

　　如果我只是看到李四身边的一头鹿而欲射杀鹿，不过枪法不太好，为了杀死那只鹿，我才懒得管李四的死活，这种情况下是间接故意的心态，如果一枪过去，正好打中了李四，我是故意杀人罪既遂；如果一枪过去，没有打到李四，我不构成故意杀人罪。

　　如何处理同一控制下的虚开呢？

　　在同一控制的虚开情况下，由于上下游的虚开行为均受同一主体控制、支配，故而，笔者认为：对虚开行为导致的国家增值税税款影响应当以国家实际税款为基础，直接确定国家税款被骗金额。

　　我们认为，处理同一控制下的短链虚开，应当遵循实际原则：

　　不宜作为犯罪处理的情况：

　　1、受票方没有抵扣的，不宜作为犯罪的；

　　因为，在行为人认识和意志范围之内，根本不可能导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态。

　　2 、开票方没有无力缴纳的增值税欠税、无增值税税收优惠、无票货分离、无挂靠购进而存在难逃申报的销售。

　　我们认为，这种情况下，也不宜作为虚开增值税专用发票罪，因为在行为人认识和意志范围之内，根本不可能导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态。

　　3、开票方就该笔虚开足额专门的缴纳了增值税税款，且该税款的缴纳没有影响到企业的增值税税款缴纳能力。

　　因为，在行为人认识和意志范围之内，根本不可能导致国家增值税税款处于可能流失的危险状态。

　　应当入罪的情况：

　　1、开票方存在增值税税收优惠，导致国家税款被骗的。

　　比如：开票方存在增值税即征即退政策、财政补贴、免税而可以开具专用发票的等情况。

　　2、开票方存在票货分离、或存在挂靠购进而难逃申报的销售。

　　票货分离的情况下，通过对公司关联公司的虚开，足以掩盖票货分离，引起法益的风险升高；存在挂靠购进而难逃申报的销售

　　（笔者认为，不宜对挂靠购进本身作为虚开处理）。

　　3、开票方存在无力缴纳的增值税欠税的，但是在查处之前受票方主动作进项转出的除外

　　（查处之前受票方主动做进项转出的，说明行为人内心不愿意国家税款流失、且用实际行动保障了国家税款不被流失）。

　　这里需要注意的是

　　在非同一控制下的短链虚开中，由于开票方是否缴纳税款受票方通常自始在其意志和认识之外，故而：即使案发前受票方做了进项转出，也应当入罪。