最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第4号 中天建设集团有限公司与新疆温商房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

中天建设集团有限公司与新疆温商房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第4号        2015-05-13

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。

　　法定代表人：楼永良，该公司董事长。

　　委托代理人：雷向明，陕西博硕律师事务所律师。

　　委托代理人：聂淑玲，新疆博通律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆温商房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区炉院街333号。

　　法定代表人：郑光友，该公司董事长。

　　委托代理人：尤杨，北京市金杜律师事务所律师。

　　委托代理人：倪惠，北京市金杜律师事务所律师。

　　上诉人中天建设集团有限公司(以下简称中天公司)与上诉人新疆温商房地产开发有限公司(以下简称温商公司)建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院(以下简称一审法院)于2013年9月3日作出(2009)新民一初字第4号民事判决。中天公司和温商公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月14日进行了开庭审理，中天公司的委托代理人雷向明、聂淑玲，温商公司的代理人尤杨、倪慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：(一)双方当事人签订补充协议、办理中标和签订两份《建设工程施工合同》的基本事实。

　　1、2007年6月21日，温商公司与中天公司签订《工程承包补充协议》，温商公司拟将盛世嘉业国际商贸城A、B、C、D幢工程发包给中天公司。

　　2、2007年8月31日《中标通知书》(新建中标字2007第71号，业经招标办备案)记载：中天公司中标盛世嘉业国际商贸城-地王大酒店(B幢)和地王佳座(D幢)，建设规模146557.76平方米，地上28层、地下3层，中标价格142888800元，工期为2007年9月3日开工、2008年12月31日竣工，承包方式为包工包料。

　　3、2007年9月4日，温商公司(发包人)与中天公司(承包人)签订盛世嘉业国际商贸城-地王大酒店(B幢)和地王佳座(D幢)的《建设工程施工合同》(乌鲁木齐市建设委员会备案日期2007年10月16日)，约定承包范围“土建、给排水、暖气和电气照明(除电梯、消防系统、通风空调系统、高低压配电、弱电系统外)”，工期为“2007年9月3日开工、2008年12月31日竣工，总日历天数485天”，质量标准为合格，合同价款142888800元。

　　该《建设工程施工合同》第三部分(专用条款)就双方当事人的权利义务作出了约定，其中，第26条(工程款、进度款支付)约定：“裙楼主体完成待结构验收合格后，付至已完成实际工程款70%;裙房主体完成后，按月进度支付已完成实际工程款70%;达到工程验收条件后30日内支付至已完成实际工程款80%;工程结算审核完毕后7日内，并向发包方履行完毕本专用条款32.1后，支付至工程造价的96%工程款，余款4%为质量保证金”。九(竣工验收与结算)约定：“竣工验收按通用条款第32条执行，竣工结算按自治区有关结算文件执行”;第32条第1款(承包人提供竣工图)约定“工程竣工验收后10日内由承包人提供竣工图壹套、竣工资料贰套，交予发包方”。2007年9月11日，附件3《工程质量保修书》约定“工程质量保修金为施工合同价款的4%，为5715552元，利率为0。

　　4、2008年1月21日《中标通知书》(新建中标字2008第02号，业经招标办备案)记载：中天公司中标盛世嘉业国际商贸城-地王鞋都(A幢)，建设规模99069.62平方米，地上23层、地下2层，中标价格99186800元，工期为2008年2月1日开工、2009年9月10日竣工，承包方式为包工包料。

　　5、2008年1月28日，温商公司(发包人)与中天公司(承包人)签订盛世嘉业国际商贸城-地王鞋都(A幢)的《建设工程施工合同》(乌鲁木齐市建设委员会备案日期2008年3月6日)，约定承包范围“土建、给排水、暖气和电气照明，详见招标文件及会议纪要”，工期为“2008年2月1日开工(以监理方批准的开工报告日期为准)、2009年9月10日竣工(以工程竣工验收日期为准)，总日历天数587天”，质量标准为合格，合同价款100002000元(含预留款815200元)。

　　该《建设工程施工合同》第三部分(专用条款)就双方的权利义务作出了约定，其中，第4条(图纸)第1款约定：“在合同签订5天内提供全套施工图纸捌套”。第24条约定：“发包方向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：开工前发包方向承包人支付30万元工程预付款。扣回工程款的时间、比例：发包方支付给承包方工程款累计达到合同价60%后，从每次应付工程款中按规定比例扣回”;第26条(工程款、进度款支付)约定：“承包方施工至地上二层封顶，二层顶板浇注完成后，5日内支付已完工程量的50%，待二层拆模后无质量缺陷5日内再支付20%;以后的工程款支付按月进度的70%支付;达到工程验收条件后30日内支付至已完成实际工程款80%;工程结算审核完毕后7日内，并向发包方履行完毕本专用条款32.1后，支付至工程造价的95%工程款，余款5%为质量保证金”。2008年1月28日，附件3《工程质量保修书》约定“工程质量保修金为施工合同价款的5%，为4959340元，利率为0。

　　6、2008年8月5日，温商公司与中天公司签订《工程补充协议(二)》，对2007年6月21日《工程承包补充协议》的有关条款进行了修改和补充。

　　一审法院(新疆高院)观点：关于开具发票的问题。涉案两份《建设工程施工合同》和《协议书》中均没有甲公司开具发票的约定，甲公司此种合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，依法不予审查。

　　二审法院(最高院)观点：关于甲公司应否按照合同约定和实际付款金额开具发票的问题。收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此，乙公司要求甲公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查，属适用法律错误，予以纠正。

　　关于温商公司是否依约支付进度款、应否支付进度款利息以及利息如何计算的问题。2009年4月30日的《协议书》是双方当事人关于《建设工程施工合同》的解除以及解除后相关事项的约定。该《协议书》第一至第四条约定了双方合同解除后工程价款结算方法及支付方式。对比该《协议书》与双方签订的《建设工程施工合同》第26条的规定可知，在工程价款的计算和支付方式上，《协议书》已经替代了《建设工程施工合同》的相关约定，成为规范双方当事人权利义务的最终协议。

　　本院认为，该协议书免除了温商公司迟延给付工程进度款的责任。原因在于：第一，《协议书》签订的目的及意义是解除之前双方签订的《建筑工程施工合同》及其补充协议，并就解除后的双方权利义务作出重新约定。因此，在《协议书》无明确约定时，应当认定《建筑工程施工合同》及其补充协议都已被解除，其内容不再拘束双方当事人。第二，《协议书》并未提及工程进度款，而只是就工程结算总价款的确定方式、时间、支付方式、如温商公司未依约支付工程结算价款的违约责任作出了约定。在该协议书签订之时，如中天公司在本案诉讼中所称，温商公司在支付工程进度款方面已经违约，如果双方当事人意在使被解除的《建筑工程施工合同》中关于进度款的约定继续拘束当事人，就应当在《协议书》中作出明确约定，然而，双方当事人在《协议书》中却对进度款的违约责任只字未提，显然不能得出《建筑工程施工合同》关于进度款的条款仍然拘束双方当事人的结论。第三，根据《协议书》第一条、第三条、第四条的约定，除保修金外，温商公司应在结算确认后3日内以现金和银行承兑汇票的方式向中天公司支付所有的工程款。该工程款显然包括进度款，尤其是包括按照被解除的《建筑工程施工合同》约定尚未支付的进度款。这说明，《协议书》已经免除了依据《建筑工程施工合同》所产生的温商公司迟延支付进度款的违约责任。第四，还要看到，在《协议书》中的前言部分明确载明，温商公司同意不追究中天公司的工期责任。这说明，双方在签订《协议书》之时，明确免除了中天公司应当承担的工期拖延责任，在此背景下，认定《协议书》同时免除温商公司迟延给付工程进度款的责任就更具合理性。

　　综上所述，本院认为，由于《协议书》免除了温商公司迟延给付工程进度款的违约责任，中天公司上诉请求温商公司承担迟延给付工程进度款违约责任。

　　收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此，温商公司要求中天公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查，属适用法律错误，予以纠正。