（2018）最高法民再361号 上海XCZ国际贸易有限公司、宁波保税区MZ国际贸易有限公司确认合同无效纠纷再审民事判决书

　　发文机关：最高人民法院

　　发文字号：（2018）最高法民再361号

　　发文日期：2018-12-29

中华人民共和国最高人民法院民事判决书
（2018）最高法民再361号

　　再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：上海XCZ国际贸易有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区东方路738号707室。

　　法定代表人：康某建，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：王羽中，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：**开，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

　　被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宁波保税区MZ国际贸易有限公司。住所地：浙江省宁波保税区鸿海商务楼220-7。

　　法定代表人：张某伊，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：董某众，该公司法务工作人员。

　　委托诉讼代理人：莫庆斌，上海市万众律师事务所律师。

　　被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：慈溪市SSQ大酒店有限公司。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇淹浦村。

　　诉讼代表人：刘某森，慈溪市SSQ大酒店有限公司破产管理人负责人。

　　委托诉讼代理人：陈静，浙江波宁律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：唐亚，浙江波宁律师事务所律师。

　　再审申请人上海XCZ国际贸易有限公司（以下简称新长征公司）因与被申请人宁波保税区MZ国际贸易有限公司（以下简称明正公司）、慈溪市SSQ大酒店有限公司（以下简称沈师桥大酒店）确认合同无效纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2016）沪民终440号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月31日作出（2018）最高法民申1787号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员周伦军担任审判长，审判员郭清国、审判员王展飞参加合议的合议庭公开开庭审理了本案。法官助理李洁协助办理本案，书记员钱莹担任法庭记录。新长征公司的委托诉讼代理人王羽中、**开，明正公司的委托诉讼代理人董某众、莫庆斌，沈师桥大酒店的委托诉讼代理人陈静、唐亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　新长征公司申请再审称：一、《协议书》真实、合法、有效，对明正公司、沈师桥大酒店均有约束力。《协议书》上加盖了明正公司、沈师桥大酒店的公章，且两公司均认可公章的真实性，已经具备了公司行为的基本要件，应当认定《协议书》系明正公司、沈师桥大酒店的真实意思表示，对其均具有法律约束力。二、明正公司、沈师桥大酒店并未证明本案存在代理行为，应承担举证不能的法律后果。明正公司、沈师桥大酒店主张《协议书》系朱某擅自签署，并据此主张朱某为无权代理，对此权利妨害事实应承担相应的举证责任。但原审中相关事实仅有证人朱某和徐某出庭作证，无其他证据。但是朱某既是明正公司的关联方，又是沈师桥大酒店的实际控制人，明正公司、沈师桥大酒店是否承担《协议书》项下义务直接影响朱某的利益，其与本案具有利害关系。徐某曾任新长征公司的代总经理，对于新长征公司的巨额亏损负有直接责任，且上级主管部门正在对新长征公司的债权债务及原经营班子的经营情况进行清理、审计。徐某任职期间，与朱某及其实际控制或关联的宁波保税区创世国际贸易有限公司（以下简称创世公司）、明正公司都有长期业务往来，各方已形成了利益共同体，且徐某在另案中为明正公司出庭作证，代表明正公司等企业的利益。此外，证人证言本身自相矛盾、有违常理。朱某作为经营大型企业的成功商人，已谨慎地加盖了骑缝章，如是私自行为，不可能不看内容就盖章。如果连法定代表人都无需说明或因私自行为不愿说明，更没有必要向普通员工说明。因此，两证人的证言不应采信。三、即便存在朱某的代理行为，也属于有权代理或表见代理。朱某的行为对明正公司、沈师桥大酒店有法律约束力。首先，明正公司、沈师桥大酒店从未否认朱某持有两公司公章的事实。公章在我国民商事活动中是权力的象征，行为人持有公章的事实本身足以表明行为人已经获得公司的授权，除非能够证明行为人取得公章是私刻或盗用。其次，朱某的行为在客观上具有代理权表象。朱某持有公章足以表明朱某取得了公司的授权，具有代理权的表象。朱某是明正公司的关联方、沈师桥大酒店的实际控制人，同时朱某也是这一系列商业活动的实际控制人，明正公司和沈师桥大酒店在（2013）沪二中民四（商）初字第8号案（以下简称第8号案）中已认可该事实。新长征公司与明正公司（及关联的创世公司）、沈师桥大酒店之间曾有密切的贸易往来，各方之间形成了明正公司（或创世公司）作为主合同当事人、沈师桥大酒店作为担保人的交易模式和交易习惯。在第8号案中，《合作协议》分别盖有明正公司、沈师桥大酒店的公章，而明正公司、沈师桥大酒店从未否认《合作协议》的效力。对与上述情形一致的《协议书》，新长征公司完全有理由相信其是两公司的真实意思表示。最后，新长征公司善意且无过失地相信行为人有代理权。原审判决认为新长征公司并非善意且无过失明显错误。即便明知朱某不是明正公司、沈师桥大酒店的员工，也不能推定相对人知晓其没有代理权，因为代理权的存在与否是一个动态的过程，而公章的取得将显著增强相对人对代理人具有代理权的确信。因此，即便按照证人所描述的盖章过程，新长征公司也有理由相信朱某获得了明正公司、沈师桥大酒店的授权。此外，即便按照证人描述由徐某打印好协议后让朱某找明正公司、沈师桥大酒店盖章确认，这些合法、理性的商业行为也不能被推定为存在恶意。四、明正公司为新长征公司代持并接受支付2亿元对价款的债权债务安排，具有充分、合理的理由。宁波保税区赛世国际贸易有限公司（以下简称赛世公司）与上海赛世贸易有限公司（以下简称上海赛世）起初的实际控制人是吴浩，与上海兰生国际贸易有限公司（以下简称兰生公司）存在交叉控股关系，朱某及其生意伙伴通过与吴浩合作将兰生公司纳入与新长征公司的贸易合作关系中。在兰生公司欠付新长征公司3,000多万美金的情况下，由兰生公司以系争股权抵债，并安排明正公司代持，是为了解决上述关联合作关系背景下的贸易往来给新长征公司造成的损失，实际上也是在实际控制人朱某的安排下，解决与其自身相关的问题。如因兰生公司所致巨额亏损使徐某失去在新长征公司的职位，创世公司、明正公司将无法继续与新长征公司维系上述贸易方式，明正公司接受《协议书》的安排，完全符合其商业预期和真实意思。在股权代持期间，明正公司未向新长征公司报告而自行委派董事参加标的企业董事会，还将系争股权用于质押融资，并获得标的公司1.3亿元分红而没有转交给新长征公司，也证明明正公司事实上接受以2亿元为代价最终取得系争股权的安排。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求依法再审本案，撤销上海市高级人民法院（2016）沪民终440号民事判决，改判驳回明正公司、沈师桥大酒店的一审本诉请求，支持新长征公司的一审反诉请求。

　　明正公司答辩称：一、原审认定的基本事实清楚，证据充分。（一）虽然《协议书》上加盖的明正公司和沈师桥大酒店的公章真实，但明正公司和沈师桥大酒店都未授权朱某签订《协议书》，公章真实并不能确认《协议书》系明正公司和沈师桥大酒店的真实意思表示。朱某利用其作为明正公司及沈师桥大酒店关联企业创世公司法定代表人的便利，擅自在《协议书》上加盖了其私自拿到的明正公司及沈师桥大酒店的公章。徐某作为新长征公司的代总经理，清楚朱某的身份，知晓明正公司及沈师桥大酒店没有授权给朱某的事实。苏州上投置业有限公司（以下简称上投公司）30%股权最终能否实现2亿元的价值无法预料（事实上最终只能实现约1.3亿元的价值）。明正公司没有理由为新长征公司承担上述风险，不会承诺或接受“无论该股价实现的价值大于或小于该价值均与新长征公司无关”、心甘情愿“支付新长征公司2亿元作为该股价的对价”的约定。《协议书》只有一份，且一直由徐某个人保管，在长达8年的时间里，徐某或新长征公司从未向明正公司及沈师桥大酒店提及《协议书》，新长征公司更未出示能够证明明正公司及沈师桥大酒店知晓《协议书》的证据。明正公司及沈师桥大酒店知道《协议书》后，均否认曾经授权朱某签订《协议书》，更不可能追认。徐某陈述在起草《协议书》时，为了确定明正公司代持上投公司30%股权的事宜，同时出于在新长征公司账目上保有2亿元的目的，拟定了第四条，但没有要明正公司以2亿元买下此股权的意图。因此，原审判决确认《协议书》第四条对明正公司及沈师桥大酒店不发生法律效力正确。（二）徐某、朱某的证言应当采信。虽然朱某作为股东及法定代表人的创世公司与明正公司及沈师桥大酒店存在关联关系，但明正公司和沈师桥大酒店作为法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务。朱某以明正公司及沈师桥大酒店的名义所从事的任何行为包括在《协议书》上加盖公章的行为，未经明正公司及沈师桥大酒店的授权或同意，且事后未经明正公司及沈师桥大酒店追认，足以证明朱某不具有代表明正公司及沈师桥大酒店的权利。徐某时任新长征公司的代总经理直至2013年才被解除职务，目前仍是新长征公司的员工，其提出让明正公司代持上投公司30%的股权、起草《协议书》加入第四条内容的行为，充分证明徐某与新长征公司之间根本不存在利益冲突，相反却证明其为了新长征公司的利益，不惜牺牲明正公司及沈师桥大酒店的合法权益换取新长征公司资产的安全。此外，明正公司在原审中从未认为朱某在《协议书》上加盖公章是一种合法的代理行为，向法庭出示的证据和申请证人到庭作证，都是为了证明朱某无权代表明正公司在《协议书》上加盖明正公司的公章。（三）朱某的行为不属于有权代理或表见代理。徐某作为新长征公司的代总经理，在签订《协议书》时明知朱某的身份，且未见到明正公司及沈师桥大酒店的授权书，据此认定徐某未尽到合理注意义务，朱某的行为不构成表见代理。二、原审判决适用法律正确。徐某是新长征公司曾经的代总经理，朱某是案外人，他们分别是《协议书》起草、盖章的唯一经办人。他们在法庭上作为证人对案涉事实的陈述基本相同，与其他书证等证据相吻合，也符合日常生活经验，原审判决采纳他们的证言符合规定。即使原审判决将徐某或朱某的证言单独作为认定案件事实的依据，也属于证据审核认定的问题，而不是适用法律错误。三、《协议书》第四条的内容使本应当由股权实际权利人承担的股权价格变动风险转由明正公司负担并由沈师桥大酒店担保，权利义务明显失衡。原审判决充分注意到明正公司代新长征公司持有上投公司30%股权和《协议书》对明正公司并无对价约定的客观事实，充分体现了公平、公正的原则。请求驳回新长征公司的再审请求，维持原审判决。

　　沈师桥大酒店答辩称：一、《协议书》并非沈师桥大酒店的真实意思表示。《协议书》的内容系新长征公司单方打印，沈师桥大酒店未参加过谈判、磋商，并未形成合意。《协议书》上的公章并非沈师桥大酒店加盖，而是朱某擅自使用，沈师桥大酒店并不知情。《协议书》担保条款是纯义务条款，没有任何对价和益处，而股权代持的工商登记在此前已经完成，沈师桥大酒店没有任何理由提供担保，将自己处于巨大的不利境地和风险中。新长征公司所主张的其与明正公司之间的股权转让不符合常理和商业逻辑。《协议书》中股权转让涉及2亿元巨额标的，却只有一个条款，且没有任何第三方中介机构的介入，没有评估，没有对税款承担作出约定，也没有对或有负债风险作出任何安排，没有对支付方式作出具体约定，没有对担保人的担保能力进行调查。《协议书》签订于2008年，此后新长征公司从未有任何通知或表示，直至到期前一个月才以书面方式告知明正公司要转让股权并要求付款，不符合常理。二、原审认定的事实有朱某、徐某的证言以及《协议书》等证据相互印证，能形成证据链。（一）徐某代表的是新长征公司的利益，而非代表明正公司、沈师桥大酒店的利益。明正公司为新长征公司代持上投公司股份发生于2007年，当时并无任何关于代持关系的书面协议，这种情形完全有利于明正公司。而徐某作为新长征公司的代总经理，为了维护新长征公司的利益，提出了补签代持协议的要求，内容明显有利于新长征公司。（二）朱某并非沈师桥大酒店的实际控制人。朱某不符合《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第三款规定的实际控制人的条件，且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条的规定，只有事实才可自认，法律概念不属于自认的范围，即便是自认的事实，如有证据推翻也不应被采纳。朱某虽然与沈师桥大酒店的股东有投资关系，在股权代持事项协商、实行起至《协议书》补签之日，沈师桥大酒店的股东创世公司占股60%、赛世公司占股40%。而当时创世公司的股东张某伊占股70%、朱某占股30%。赛世公司共有50位股东，朱某只是其中的小股东，占股比例为3.35%。2008年12月23日起，赛世公司的股东为张海波、张某伊、孙晓青三人，目前三人分别占股28.57%、28.57%、42.86%，朱某并非赛世公司股东。上述三家公司的最高权力机构均为股东会，朱某无法支配沈师桥大酒店。此外，新长征公司提供的判决书并未认定朱某是沈师桥大酒店的实际控制人。（三）朱某和徐某的说明符合常理。徐某作为新长征公司的代表，对于《协议书》第四条作出了说明，该说明与其代理新长征公司的利益、立场一致。朱某说当时并没有看到股权转让条款，这也是与其身份和利益一致。因为朱某是股权代持中间介绍人的身份，根本不会想到之前从未涉及的股权转让，如果他注意到转让条款，也应该不会盖章。（四）新长征公司无法说明股权转让协议达成的具体过程，也无法说明股权的价值所在及明正公司购买股权的动机、目的。（五）从起诉时间与两者证言的时间印证了证言的可信度。沈师桥大酒店和明正公司第一次起诉要求确认协议无效的时间是2016年2月18日，距离新长征公司发函要求付款的时间只有20多天。收到函件后明正公司与沈师桥大酒店的第一反应就是维权，并无任何犹豫。另外，在起诉时只有朱某的证言，徐某的证言是在起诉之后才取得。如果说徐某代表了沈师桥大酒店的利益，那么应该在起诉前配合提供证言。（六）《协议书》的知情人是徐某和朱某，作证是法律赋予的义务。徐某作出的证言有利于沈师桥大酒店，新长征公司就主张其代表了沈师桥大酒店的利益，这种逻辑不能成立。三、朱某不构成表见代理。新长征公司所主张的代理权表象仅凭一个公章，朱某并非明正公司股东，其在明正公司也无任何职务，对于一个标的达2亿元且涉及集体资产的股权转让项目来说，显然不能形成代理权的表象。同时，徐某明知朱某只是介绍人身份，并无代理权，但新长征公司既没有要求朱某提供授权，也没有与明正公司和沈师桥大酒店联系核实，甚至在《协议书》签订后没有提供副本给明正公司和沈师桥大酒店进行核实，新长征公司非善意相对人。四、《协议书》第四条内容违法无效。新长征公司转让上投公司股权并未经过上投公司其他股东的同意，侵犯了其他股东的同意权和优先购买权，违反公司法的强制性规定而无效。新长征公司转让上投公司股权标的高达2亿元，显然属于经营管理的重大问题，未经过集体经济组织民主管理决定，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》等相关法律的强制性规定而无效。五、协议内容显失公平，可依法撤销。上投公司30%股权对应的注册资本仅为900万元，而转让价格却高达2亿元，显然不公平。即使协议有效，明正公司、沈师桥大酒店也有权要求撤销。六、主合同无效，担保合同亦然无效。主合同因显失公平而撤销，担保合同也应随之撤销。沈师桥大酒店无需承担担保责任。综上，请求驳回新长征公司的再审请求。

　　明正公司、沈师桥大酒店一审起诉请求：判令由新长征公司起草并加盖了明正公司和沈师桥大酒店印章的《协议书》的第四条无效。

　　新长征公司一审反诉请求：判令明正公司支付新长征公司股权转让款2亿元，并由沈师桥大酒店对明正公司的上述债务承担连带保证责任。

　　一审法院认定事实：2007年11月，案外人兰生公司因拖欠新长征公司信用证款3,000多万美元，以其持有的上投公司30%股权作价2亿元抵偿给新长征公司。为确保该股权的安全，新长征公司时任代总经理徐某通过中间人创世公司法定代表人朱某，请明正公司代新长征公司持有该股权，明正公司对此表示同意。自2007年12月14日起，明正公司实际代新长征公司持有上投公司的该30%股权。嗣后，徐某向朱某表示，要求明正公司与新长征公司补签一份代持股协议，并让朱某帮忙找一家公司为此事作担保。朱某表示同意，并提出由沈师桥大酒店作担保。对此，徐某表示同意。于是，徐某起草了一份协议，并将该事先打印好的协议文本带到宁波，由朱某在上面加盖明正公司和沈师桥大酒店的公章。《协议书》显示，当事人为新长征公司（甲方）、明正公司（乙方）、沈师桥大酒店（丙方）。约定：一、因考虑到股权转让时的特殊情况，甲乙双方同意原兰生公司所持有的上投公司30%股权转让到乙方名下;二、原兰生公司所持有的上投公司30%股权全部权益属甲方所有;三、甲乙双方同意，如甲方需要将该项股权转让到其的名下，乙方无条件配合将上述股权转让到甲方的名下;四、若甲方愿意将股权永久归乙方所有，乙方承诺在本协议签署后8年内，支付甲方人民币贰亿元作为该股权的对价。无论该股权实现的价值大于或小于该价值均与甲方无关;五、丙方承诺对乙方的上述行为，以其的全部资产作为担保，直至乙方完成本协议第三条、第四条的义务为止。《协议书》落款时间为2008年2月20日，落款处加盖有三方当事人的公章。该《协议书》原件只有一份，由新长征公司保存。对于签订《协议书》，明正公司和沈师桥大酒店的法定代表人均不知情。2016年1月20日和29日，新长征公司向明正公司发出《告知函》，要求明正公司于同年2月20日之前，向新长征公司支付股权转让款2亿元。2016年1月20日，新长征公司向沈师桥大酒店发出《告知函》，要求沈师桥大酒店于同年2月20日之前，与明正公司向新长征公司连带支付股权转让款2亿元。之后，明正公司未向新长征公司支付股权转让款2亿元，沈师桥大酒店也未向新长征公司连带支付股权转让款2亿元。

　　一审法院另查明，上投公司的股东为明正公司和上海上投控股有限公司;明正公司的股东为张某伊和张海波;创世公司的股东为朱某和张某伊;沈师桥大酒店的股东为创世公司和赛世公司。证人徐某在本案一审审理期间表示，其之所以在所起草的协议中写上第四条，是因为“上投公司30%的股权究竟值多少钱我不能确定，兰生公司是作价2亿元抵给新长征公司的。如果股权价值高于2亿元，对新长征公司是好事。如果2亿元左右，我就想让明正公司给新长征公司2亿元，因为新长征公司账面上是2亿元，新长征公司不要股权，只要2亿元平账就行了。如果股权价值低于2亿元，我不会让明正公司花2亿元买过去”。

　　一审法院认为，本案的争议焦点主要是三个方面：一是《协议书》第四条对明正公司是否具有法律效力;二是新长征公司是否有权依据《协议书》第四条要求明正公司支付股权转让款2亿元;三是沈师桥大酒店是否应当对明正公司向新长征公司支付2亿元股权转让款承担担保责任。

　　关于争议焦点一，首先，朱某在《协议书》上加盖明正公司和沈师桥大酒店公章的行为属于无权代理。因为该两家公司的法定代表人对朱某加盖公章的行为并不知情。其次，朱某的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定以及合同法的基本原理，表见代理的基本构成要件是：代理人没有获得本人的授权;代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象;相对人在主观上善意且无过失地相信代理人具有代理权;相对人基于此信赖而与代理人成立法律行为。本案中，朱某仅是新长征公司与明正公司之间发生股权代持关系的中间介绍人，其并非明正公司的股东或者员工，且明正公司与朱某之间不存在任何授予代理权的表象。同时，尽管由沈师桥大酒店作为担保人是朱某推荐的，但推荐人和有权代理人并非同一概念。因此，新长征公司在主观上并非善意且无过失。徐某作为新长征公司的经办人，对于朱某的身份是明知的，但其并未尽到合理注意义务。表见代理是权利外观责任理论在代理法中的运用。本案中，由于缺乏构成表见代理的核心要件即权利外观，且新长征公司未尽到合理注意义务，朱某的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”据此，无权代理人与相对人签订的合同是效力待定合同，非经被代理人的追认，对于被代理人不发生法律效力。本案具有一定的特殊性，明正公司正式为新长征公司代持上投公司30%股权的时间是2007年12月14日，而《协议书》形成的时间是2008年2月20日。事实上，该《协议书》是对已经客观存在的股权代持行为的一种事后确认。因此，《协议书》中有关股权代持的内容即第一至第三条与明正公司的真实意思表示其实并无冲突。但是，《协议书》又包含了代持股权的转让事宜。朱某在未获明正公司授权的情况下，擅自与新长征公司签订包含代持股权转让事宜的《协议书》，属于无权代理。现明正公司诉请确认涉及代持股权转让的《协议书》第四条无效，表明明正公司在朱某无权代理的情况下对《协议书》第一至第三条进行了追认。更何况，明正公司代持股权的行为早在《协议书》形成前已经实际存在。因此，《协议书》第一至第三条对明正公司发生法律效力，第四条则因未获明正公司追认而无效。

　　关于争议焦点二，新长征公司要求明正公司支付股权转让款2亿元的依据是《协议书》第四条。现《协议书》第四条对明正公司不产生法律效力，因此新长征公司无权向明正公司主张2亿元股权转让款。

　　关于争议焦点三，债的担保具有从属性，其依附于债权债务的发生和存在。债权债务关系不成立、无效或者被撤销时，债的担保同样归于消灭。本案中，债权人、债务人和担保人共同订立一个合同，担保合同仅作为担保条款出现在主债权债务合同中，此为主从条款式的担保合同。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”现作为主条款的《协议书》第四条无效，作为从条款的第五条中针对第四条的担保部分也无效。因此，沈师桥大酒店不应当承担担保责任。当然，沈师桥大酒店仍需承担针对《协议书》第三条的担保责任。因为，《协议书》第三条已获明正公司的事后追认，而且沈师桥大酒店也并未在本案中主张第五条无效。综上所述，明正公司、沈师桥大酒店的诉讼请求成立，新长征公司的反诉请求不能成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，于2016年9月13日作出（2016）沪01民初50号民事判决：一、确认2008年2月20日《协议书》第四条无效;二、驳回新长征公司的反诉请求。

　　新长征公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回明正公司、沈师桥大酒店诉讼请求;2.支持新长征公司原审请求明正公司支付人民币2亿元款项、沈师桥大酒店承担连带保证责任的反诉请求。

　　二审期间，新长征公司提交以下证据：证据一，证人徐某2013年12月10日的录音，证明徐某代表朱某和其控制的关联公司的利益，与新长征公司有明显的利益冲突，其证言不能作为认定本案事实的根据。证据二，第8号案民事判决书及庭审笔录，证明明正公司、沈师桥大酒店在该案中自认创世公司与明正公司、沈师桥大酒店是关系紧密的关联公司，朱某是实际控制人。证据三，新长征公司与创世公司、明正公司、沈师桥大酒店签订的《合作协议》（协议号CSHZ-01），证明沈师桥大酒店为明正公司或创世公司对新长征公司的负债提供担保，是三方惯用的交易惯例。从该交易惯例来看，明正公司和沈师桥大酒店关于《协议书》签约过程的抗辩明显与客观事实不符。证据四，政府部门公示信息，该信息显示明正公司已经将本案系争的上投公司30%股权进行了质押，同时该股权也因明正公司的其他纠纷被宁波市中级人民法院和宁波市江东区人民法院冻结，据此证明新长征公司在本案中请求明正公司支付2亿元款项有充分依据。

　　明正公司、沈师桥大酒店共同质证认为，新长征公司提供的证据不符合二审新证据的要件。关于证据一，徐某是新长征公司的原总经理，其代表的应该是新长征公司。现新长征公司没有证据证明徐某与明正公司、沈师桥大酒店是利益共同体，无法否认一审认定的事实。关于证据二，明正公司、沈师桥大酒店在该案中主张明正公司、创世公司、赛世公司在合作协议中是可以作为一体来运作的，但是新长征公司不予认可。关于证据三，“惯例”的说法，仅是针对第8号案。关于证据四，系争股权被质押是为创世公司与案外人深圳信扬国际经贸股份有限公司贸易而进行的担保质押，对该证据不持异议。

　　二审法院认证认为，鉴于上述四份证据明正公司、沈师桥大酒店对其真实性均不持异议，且上述证据的内容均涉及朱某的身份及行为的效力，二审法院予以采纳。

　　二审法院认为，本案的争议焦点为：加盖了明正公司、沈师桥大酒店公章的《协议书》第四条，对两公司是否具有法律效力。根据已查明的事实，新长征公司与明正公司之间存在事实上的股权代持关系，但明正公司、沈师桥大酒店对《协议书》的签订予以否认。明正公司、沈师桥大酒店称其未授权朱某签订《协议书》。经查，朱某不是明正公司和沈师桥大酒店的人员，朱某本人在一审庭审中到庭作证，称其未有获得明正公司和沈师桥大酒店的授权而签订《协议书》。二审法院注意到，《协议书》对于明正公司代持股权并无对价约定，且《协议书》第四条的规定使本应由股权实际权利人承担的股权价格变动风险转由代持人来负担，并由沈师桥大酒店提供担保，协议签订双方的权利义务明显失衡。据一审法庭质证，朱某加盖明正公司和沈师桥大酒店公章时并未出示该两家公司的授权，且《协议书》系时任新长征公司代总经理徐某要求朱某办理，协议文本只有一份，一直存放于徐某个人处。因此不能排除朱某利用其作为明正公司和沈师桥大酒店的关联企业创世公司法定代表人的身份便利，出入明正公司和沈师桥大酒店，擅自签约并加盖两公司公章的可能。故对新长征公司关于朱某取得明正公司和沈师桥大酒店有效授权签订本案系争《协议书》的主张，二审法院认为事实依据尚不充分，难以采信。徐某作为新长征公司的代总经理，在签订《协议书》时对朱某的身份是明知的。徐某未尽到合理注意义务，朱某的行为不构成表见代理。

　　据此，《协议书》属于无权代理订立的合同，明正公司和沈师桥大酒店未对《协议书》予以追认，《协议书》依法对明正公司和沈师桥大酒店不发生法律效力。鉴于股权代持《协议书》是客观事实，二审法院对明正公司为新长征公司代持上投公司30%股权予以确认。现明正公司和沈师桥大酒店请求确认《协议书》第四条无效，虽与相关法律规定不符，但考虑到实质均是对《协议书》效力的异议，为避免当事人讼累，二审法院确认《协议书》第四条对明正公司和沈师桥大酒店不发生法律效力。一审相应判决二审法院予以变更。基于以上原因，新长征公司依据《协议书》第四条的约定向明正公司主张支付股权转让款2亿元的诉请，二审法院不予支持。综上所述，新长征公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院于2017年9月22日作出（2016）沪民终440号民事判决：一、维持上海市第一中级人民法院（2016）沪01民初50号民事判决第二项;二、变更上海市第一中级人民法院（2016）沪01民初50号民事判决第一项为：确认2008年2月20日《协议书》第四条对明正公司和沈师桥大酒店不发生法律效力。

　　本院经再审查明：创世公司的前身为宁波保税区蔺草国际贸易有限公司，1997年6月成立，1999年10月改为现名，2009年2月起股东为朱某、张某伊，朱某持有该公司51%的股权，任董事长兼总经理，是创世公司法定代表人，张某伊持有该公司49%的股权，任该公司董事一职。明正公司于2004年7月成立，2005年8月起股东为张海波、张某伊，其中张海波持有60%的股权，任该公司的法定代表人（执行董事），张某伊持有40%的股权。赛世公司1999年5月由创世公司与吴浩投资设立，其工商登记档案载明，2002年的股东为朱某、包国英、张海波、张某伊、严雯筠、钟放、张韦娟、郑辉、李园园、王青、孙晓青、胡海蓉、张剑波等42人，2008年6月股权变更为孙晓青持有50%的股权、张海波持有25%的股权、张某伊持有25%的股权，孙晓青、张韦娟、李园园为董事，朱某、郑辉、王青为监事。沈师桥大酒店由创世公司与赛世公司于2004年1月设立，其中创世公司持有60%的股权，赛世公司持有40%的股权，2016年9月28日前该公司的法定代表人（执行董事）为郑辉，2016年9月28日后变更为朱某，监事由张某伊出任。上海赛世曾为兰生公司股东，持有其9.49%的股份。兰生公司曾于2003年至2004年间与自然人吴浩同为上海赛世股东，后兰生公司将该股份转让给吴浩。

　　还查明，自1999年始，新长征公司与创世公司、明正公司建立合作关系，由新长征公司代表创世公司、明正公司向他方采购化工产品，新长征公司开出银行承兑汇票，创世公司、明正公司在银行承兑汇票付款到期日前将款项全部支付给新长征公司，并保证新长征公司每月收益不少于64万元，沈师桥大酒店在8,000万元额度内提供担保。之后，赛世公司、兰生公司分别加入合作关系中，新长征公司以开出银行承兑汇票、信用证等方式提供融资。

　　2007年11月，兰生公司出现经营危机，对外大量负债，其中拖欠新长征公司信用证款3,000多万美元。2007年12月6日，兰生公司与明正公司签订股权转让协议书，约定兰生公司将其持有的上投公司的30%股权转让给明正公司，转让金额为2亿元;明正公司保证在12月13日前将转让金额2亿元以汇票方式支付给兰生公司，双方还就违约责任、纠纷解决方式等进行了约定。2007年12月13日，明正公司开具了收款人为兰生公司的金额均为2,500万元的商业承兑汇票8张，兰生公司收到8张商业承兑汇票后，将其背书转让给了新长征公司。2007年12月17日至20日，明正公司向新长征公司赎回该2亿元商业承兑汇票。款项支付过程为，新长征公司先分别将款项汇给创世公司、赛世公司，创世公司、赛世公司再汇给明正公司，明正公司最后汇给新长征公司，通过上述方式多次循环汇款，形式上完成了2亿元款项支付。2007年12月14日，上投公司依据兰生公司与明正公司之间的股权转让协议向工商部门办理了股权变更登记手续。

　　在上海市第二中级人民法院审理的新长征公司与创世公司、沈师桥大酒店、明正公司买卖合同纠纷一案即第8号案庭审中，创世公司陈述在十多年的贸易中，新长征公司和创世公司、明正公司、赛世公司、沈师桥大酒店同时做贸易，一直是以创世公司名义与新长征公司进行结算，创世公司结算清楚了，创世公司的关联公司作为一个整体就与新长征公司结算清楚了。创世公司、明正公司、沈师桥大酒店在该案中自认：明正公司和创世公司、赛世公司是同一实际控制人控制的关联公司。

　　另查明，2017年8月16日，沈师桥大酒店以其不能清偿到期债务且该公司资产不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力为由，向浙江省宁波市中级人民法院申请破产清算。该院审查后于2017年8月31日作出（2017）浙02破申17号民事裁定，受理沈师桥大酒店的破产清算申请，并指定浙江德威会计师事务所有限公司为该案破产管理人。

　　除前述事实外，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

　　再审中，各方当事人争议的焦点为：朱某代表明正公司、沈师桥大酒店于2008年2月20日签订的《协议书》是否体现了两家公司的真实意思表示。

　　本院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。根据本案已经查明的事实，创世公司持有沈师桥大酒店60%的股权，为沈师桥大酒店的控制股东，朱某是创世公司的法定代表人，由此可以认定，朱某通过投资关系，能够实际支配沈师桥大酒店的行为，系沈师桥大酒店的实际控制人。关于朱某与明正公司的关系问题，在上海市第二中级人民法院审理的新长征公司与创世公司、沈师桥大酒店、明正公司买卖合同纠纷一案中，创世公司、明正公司、沈师桥大酒店在该案中自认该三家公司是同一实际控制人控制的关联公司，但并未明确指明该实际控制人的身份。本院责成明正公司和沈师桥大酒店向本院如实说明朱某是否系明正公司和沈师桥大酒店的实际控制人，被申请人明正公司和沈师桥大酒店虽然称两公司的实际控制人另有其人，但并未提供相应的证据加以证明。基于朱某是创世公司的控制股东及其通过投资关系实际控制沈师桥大酒店的事实，本院认定，朱某系通过协议或其他安排能够实际支配明正公司行为的实际控制人。由于朱某系明正公司、沈师桥大酒店的实际控制人，其能够实际支配该两家公司的行为，故朱某代表明正公司、沈师桥大酒店签订案涉《协议书》的行为，系有权代表行为。明正公司、沈师桥大酒店关于朱某仅是股权代持的介绍人，无权代表其签订协议的诉讼理由，显然与朱某在关联公司中的地位、与朱某在关联公司与新长征公司贸易模式中的作用不符。特别是在安排兰生公司股权过程中，决定由明正公司代持股权，在关联公司之间完成股权转让款以循环形式支付，最后取得明正公司、沈师桥大酒店印章签署本案协议，显然不是介绍人所能实施与完成的。故本院对其诉讼理由，不予采纳。原审判决关于朱某的行为系无权代理的认定，并不符合本案的实际情况，本院予以纠正。

　　关于《协议书》是否为各方当事人真实意思表示的问题。本案中，为应对关联公司兰生公司所出现的债务危机，明正公司与兰生公司于2007年12月6日签订股权转让协议书，约定兰生公司将其持有的上投公司30%股权转让给明正公司，并通过循环倒账的方式在形式上完成了股权转让款的支付，办理了股权变更登记手续。明正公司和兰生公司之间的股权转让协议与案涉《协议书》之间的关系，依法应当认定为虚伪表示与隐匿行为之间的关系。明正公司和兰生公司之间股权转让协议所掩盖的，正是案涉《协议书》所体现的由明正公司代新长征公司持有上投公司股权，从而通过形式上的股权转让，转移、保全兰生公司的有效资产，避免其它债权人追索，确保新长征公司的利益不受损，从而确保创世公司及其关联公司与新长征公司的合作模式不受影响。上述虚伪表示，系朱某和徐某通谋后共同实施，案涉《协议书》所体现的转移、保全兰生公司有效资产以实现确保新长征公司债权不受损失的目的，才是徐某和朱某的真实意思表示。正是在这一背景下，新长征公司的徐某与明正公司、沈师桥大酒店的实际控制人朱某签订了案涉《协议书》，确认案涉股权的权益归新长征公司所有，且由新长征公司决定股权的处置方式，或归自己持有，或由明正公司支付2亿元购买，沈师桥大酒店提供担保，均指向确保新长征公司对兰生公司3000万美元、折合人民币约2亿元的债权不受损失的合同安排，体现了各方当事人确保新长征公司债权实现的目的。原审判决关于《协议书》第四条的约定使得明正公司承担了本应由新长征公司负担的股权价格变动风险、权利义务失衡的认定，未能注意到当事人之间的长期密切合作关系、本案《协议书》的签约背景以及当事人所追求的合同目的，导致其认定不当，本院予以纠正。综上，朱某系明正公司、沈师桥大酒店的实际控制人，有权代表该两家公司与新长征公司签订《协议书》，《协议书》内容是各方当事人的真实意思表示，不存在权利义务明显失衡的问题，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新长征公司要求明正公司支付2亿元，并由沈师桥大酒店承担连带保证责任的诉请，有事实和法律依据，依法应当予以支持。由于沈师桥大酒店已进入破产清算程序，依法应当确认新长征公司对沈师桥大酒店享有2亿元的保证债权。明正公司、沈师桥大酒店要求确认《协议书》第四条无效的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。一、二审法院认定事实不清，导致案件处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销上海市高级人民法院（2016）沪民终440号民事判决和上海市第一中级人民法院（2016）沪01民初50号民事判决;

　　二、宁波保税区MZ国际贸易有限公司在本判决生效之日起十日内支付上海XCZ国际贸易有限公司人民币2亿元;

　　三、确认上海XCZ国际贸易有限公司对慈溪市SSQ大酒店有限公司享有人民币2亿元的保证债权;

　　四、驳回宁波保税区MZ国际贸易有限公司、慈溪市SSQ大酒店有限公司的诉讼请求。

　　如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审本诉案件受理费1,041,800元，一审反诉案件受理费520,900元，二审案件受理费1,041,800元，合计2,604,500元，均由宁波保税区MZ国际贸易有限公司、慈溪市SSQ大酒店有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审判长 周伦军

审判员 郭清国

审判员 王展飞

二〇一八年十二月二十九日

法官助理 李洁

书记员 钱莹