税务干部渎职造成税款流失，其犯罪行为是否构成玩忽职守罪

裁判要旨

    身为国家机关工作人员，严重不负责任，没有正确履行自己的工作职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。本案中造成国家税款流失这一损害后果的原因有多种，二被告人的玩忽职守行为只是其中之一。本案二被告人犯罪情节轻微，依法可免于刑事处罚。

基本案情

    法院经审理查明，偃师市福利工业制品厂于2007年被河南省民政厅认定为福利企业，至案发时一直享受增值税即征即退的税收优惠政策。根据《财政部、国家税务总局关于促进残疾人就业税收优惠政策的通知》及《国家税务总局、民政部、中国残疾人联合会关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》，福利企业要享受增值税即征即退的税收优惠政策，必须符合以下条件：月平均实际安置的残疾人占单位在职职工总数的比例高于25%（含25%）且人数多于10人（含10人），并且安置的每位残疾人在单位实际上岗工作。但偃师市福利工业制品厂从2007年以来并未按照上述文件要求的比例和数量实际安置残疾人上岗工作，不符合增值税即征即退条件。该企业利用13名残疾人的残疾证编造了虚假的有关资料，用于退税。

    被告人甄某某从2010年1月至案发时任偃师市国家税务局某某分局税源管理员，负责辖区内企业和福利企业的税源管理工作。甄某某在工作中没有认真履行自己的职责，在本辖区偃师市福利工业制品厂增值税退税申请审批过程中，没有严格审查该企业退税资料的真实性，在每月对该企业进行的日常检查中，已经发现了有残疾职工未实际上岗工作、实际情况与书面材料不符的情况，在未采取有效措施调查核实该企业是否实际符合增值税即征即退条件的情况下，仍然每月都在该企业的退税资料上签字通过。

    被告人韩某某从2009年12月至案发时在偃师市国家税务局税政科工作，负责福利企业的退税审核。韩某某在工作中没有认真履行自己的职责，在没有调查核实偃师市福利工业制品厂退税资料的真实性、是否实际符合增值税即征即退条件的情况下，即在该企业的退税资料上签字通过。在税政科工作人员组织到偃师市福利工业制品厂检查时，韩某某还曾擅自提前与该厂老板段某某联系，告知段某某检查时间，使得偃师市福利工业制品厂有时间进行虚假应对，从而逃避检查。

    从2010年1月至2014年8月，偃师市福利工业制品厂在未按前述文件要求的比例和数量实际安置残疾人上岗工作、不符合增值税即征即退条件的情况下，通过退税套取国家增值税款共计1169181.4元。案发后，偃师市福利工业制品厂老板段某某向偃师市人民检察院上缴150000元。

裁判结果

    偃师市人民法院于2015年6月10日作出（2015）偃刑一初字第22号刑事判决：

    一、被告人甄某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

    二、被告人韩某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

裁判理由

    法院生效裁判认为：1、甄某某、韩某某作为偃师市国家税务局具体负责福利企业退税工作的经办人员，应当对福利企业退税资料的真实性、是否实际符合退税条件进行调查核实，以防止国家税款流失。甄某某在日常巡查中已经发现了有残疾职工未实际上岗工作、实际情况与书面材料不符的情况，但却没有采取进一步的措施去查处问题，韩某某在检查前擅自电话通知企业老板，使企业有机会弄虚作假、应付检查，二被告人没有切实、认真的履行好自己的职责，客观上导致了1169181.4元国家税款的流失，其行为均符合玩忽职守罪的构成要件。2、没有对偃师市福利工业制品厂及有关人员进行处理，没有对退税金额进行审计鉴定，并不影响追究二被告人玩忽职守的刑事责任。因为，根据企业老板段某某，企业管理人员牛某某，挂名残疾职工张甲某等人的证言，已经能够认定偃师市福利工业制品厂实际上并不具备增值税即征即退资格，根据退税资料、银行账目等客观证据，也能够计算出已经实际发生的退税金额。3、二被告人应承担责任的损失数额问题。经查，在偃师市福利工业制品厂退税申请审批表上，甄某某的签字前后有所不同，从2010年1月至2014年3月，甄某某签署的意见是“情况属实，同意退税”，从2014年4月至2014年8月，甄某某签署的意见是“资料齐全，同意受理”。韩某某的签字前后也有不同，从2010年1月至2014年3月，韩某某签署的意见是“符合税收政策，同意退税”，期间，从2013年7月至2014年2月，韩某某签署的意见是“同意退税”， 2012年7月的退税申请审批表因韩某某外出学习，由他人审核签字。从2014年4月至2014年8月，韩某某不再签字。从签字内容上看，二被告人的职责前后是有所不同的。对于甄某某，其签署“情况属实，同意退税”，说明她已经对企业退税资料的真实性进行了调查核实，这一部分的退税金额她应当承担相应责任。其签署“资料齐全，同意受理”，说明她仅需对退税资料本身进行书面审查，这一部分的退税金额不应让其承担责任。扣除2014年4月至2014年8月的退税金额后，甄某某应对1100410.01元的退税金额承担责任。对于韩某某，其对没有经自己签字审核的退税金额不应承担责任。扣除2014年4月至2014年8月，以及2012年7月的退税金额后，韩某某应对1062268.97元的退税金额承担责任。对于辩护人提出的偃师市福利工业制品厂于案发后上缴检察机关的15万元税款及几年来为挂名残疾职工缴纳的社会保险费用，根据相关法律规定，不应扣除，但可作为量刑情节予以酌情考虑。

    被告人甄某某、韩某某身为国家机关工作人员，严重不负责任，没有正确履行自己的工作职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以确认。因本案中造成国家税款流失这一损害后果的原因有多种，二被告人的玩忽职守行为只是其中之一。二被告人犯罪情节轻微，依法可免于刑事处罚。 

案例注解

    本案的争议焦点主要是三个问题：1、二被告人的职责问题。即偃师市福利工业制品厂退税材料真实性的调查核实是否属于二被告人的职责，偃师市福利工业制品厂在不具备福利企业退税条件的情况下从国税部门退回1169181.4元增值税的后果，是否为二被告人渎职所造成。2、目前为止，偃师市福利工业制品厂及其负责人没有受到任何处理，指控的损失数额1169181.4元也未经有关单位审计认定，在此情况下，先追究二被告人的刑事责任是否合适，本案是否属于前置条件缺乏、基本事实不清。3、数额扣除问题。即指控的数额1169181.4元中，能否扣除、扣除多少，二被告人如果构罪，各自应承担多少。

    对这三个问题，合议庭在合议过程中产生两种意见：

    第一种意见认为：根据现有证据，指控二被告人构成玩忽职守罪事实不清、证据不足，不能成立，二被告人无罪。

    理由如下：1、根据卷宗材料，虽偃师市国家税务局出具的二被告人的职责证明显示，甄某某负责某某辖区内企业和福利企业的税源管理工作，韩某某负责福利企业的退税审核工作。《国家税务总局、民政部、中国残疾人联合会关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》规定，主管税务机关应当加强日常监督管理，并会同民政部门、残疾人联合会建立年审制度，对不符合退、减税条件的纳税人，取消其退、减税资格，追缴其不符合退、减税条件期间已退或减征的税款，并依照税收征管法的有关规定予以处罚。但就作为某某分局税源管理员的甄某某、税政科工作人员的韩某某个人来讲，其职责并不明确、具体，工作方式、工作纪律等方面的要求也无明文规定。从实际情况看，甄某某对福利企业退税事务主要进行两项工作，一是审查书面材料，二是日常巡查。从书面材料来讲，偃师市福利工业制品厂的退税资料完善、齐全，没有问题。从日常巡查来讲，该厂与挂名残疾职工签订的是不定时工时制劳动合同， 13名挂名残疾职工不同时在岗的情况也属正常。因此，对于2007年被河南省民政厅重新认定为福利企业，从2007年开始每年都通过了民政、税务等多个部门的年审，且一直正常退税的偃师市福利工业制品厂，2010年1月份才到某某分局工作的甄某某在主观上没有意识到该企业有作假嫌疑，客观上没有发现该企业不符合福利企业退税条件，具有一定的合理性。对韩某某来说，其主要是审核某某分局上报到税政科的书面材料，如前所属，偃师市福利工业制品厂的退税资料并无问题，且已经甄某某及某某分局局长签字确认，韩某某没有发现问题也属合理。对于指控其在检查前给企业老板打电话、通风报信一事，韩某某承认从2010年以来只于2013年7、8月份跟领导去检查过一次，检查前电话通知了企业老板段某某，但自己并不知道偃师市福利工业制品厂有造假行为，虽段某某称每次检查前韩某某都会电话通知他，但没有其它证据予以印证，也没有证据证明韩某某明知偃师市福利工业制品厂实际上不具备福利企业退税资格，因此，根据现有证据，不能得出韩某某打电话是通风报信、帮助企业造假以应付检查的结论。综上，根据现有证据，二被告人职责不明，没有严重不负责任，不履行或者不正确履行自己职责的行为，主观上也没有过错，不符合玩忽职守罪的构成要件。2、从逻辑上讲，先有企业的骗税行为，才有税务机关工作人员的渎职行为，如果骗税行为没有认定，就不能认定渎职行为。从本案实际情况来看，具了解，偃师市福利工业制品厂及其负责人迄今并未受到任何处理，该厂的福利企业资格是否被取消也未可知，在此情况下，追究税务机关工作人员渎职刑事责任的前提条件并不存在。同时，对于造成的国家税收损失数额，仅是检察机关工作人员根据企业几年来退税资料上的退税数字计算得出，并未经过第三方审计鉴定，以此数额追究二被告人的责任也不合适。根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，被告人甄某某、韩某某无罪。   

    第二种意见认为：二被告人构成玩忽职守罪，虽本案直接经济损失达到100万元以上，但结合本案实际情况，综合考虑各种因素，二被告人犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。

    理由如下：1、甄某某、韩某某作为税务机关负责福利企业退税工作的经办人员，理应对工作认真负责，对企业退税材料的真实性进行调查核实，防止国家税收流失。甄某某在日常检查中已经发现了有残疾职工不在岗的情况，但却没有采取进一步的措施去查处问题，没有意识到企业有造假嫌疑，客观上也没有切实、认真的履行好自己的职责，在一定程度上导致了1169181.4元国家税款的流失。其行为已经构成玩忽职守罪。韩某某在检查前擅自电话通知企业老板，客观上为企业弄虚作假、应付检查提供了帮助，主观上也存在过错，其行为亦构成玩忽职守罪。对于辩护人认为二被告人没有调查核实退税资料真实性的职责的意见，本院认为，这属于对有关法规的单方理解、片面理解，根据《国家税务总局、民政部、中国残疾人联合会关于促进残疾人就业税收优惠政策征管办法的通知》，主管税务机关应当加强日常监督管理，但机关本身并不会管理，只能由税务机关中负责该项工作的人员去进行日常监督管理，具体到本案中，就是甄某某、韩某某。同时，该二人受单位委派，也实际从事着福利企业的退税审批工作，也对企业进行了日常检查，应当认为其具有相应的职责。2、没有处理造假企业及其负责人，没有对退税金额进行第三方审计，并不影响追究二被告人渎职的刑事责任。因为，根据企业老板段某某，企业管理人员牛某某，挂名残疾职工张甲某等人的证人证言，已经能够认定偃师市福利工业制品厂实际上并不具备福利企业退税资格，根据退税资料、银行账目等客观证据，也能够计算出退税金额。3、二被告人应承担责任的损失数额问题。在退税申请审批表上，甄某某的签字有所变化，从2010年1月至2014年3月，甄某某签署的意见是“情况属实，同意退税”，从2014年4月至2014年8月，甄某某签署的意见是“资料齐全，同意受理”。韩某某的签字也有变化，从2010年1月至2014年3月，韩某某签署的意见是“符合税收政策，同意退税”，期间，从2013年7月至2014年2月，韩某某签署的意见是“同意退税”， 2012年7月的退税申请审批表因韩某某外出学习，由他人审核签字。从2014年4月至2014年8月，韩某某不再签字。从签字上看，二被告人的职责前后是有所不同的。对于甄某某，其签署“情况属实，同意退税”，说明她已经对企业退税材料的真实性进行了调查核实，这一部分的退税金额她应当承担相应责任。其签署“资料齐全，同意受理”，说明她仅需对退税材料本身进行书面审查，这一部分的退税金额不应让其承担责任。扣除2014年4月至2014年8月的退税金额后，甄某某应承担责任的退税金额为1100410.01元。对于韩某某，其对没有经自己签字审核的退税金额不应承担责任。扣除2014年4月至2014年8月，以及2012年7月的退税金额后，韩某某应承担责任的退税金额为1062268.97元。对于辩护人提出的偃师市福利工业制品厂于案发后上缴检察机关的15万元税款及几年来为挂名残疾职工缴纳的社会保险费用，根据相关法律规定，不应扣除。但可作为量刑情节予以酌情考虑。

    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，造成经济损失（包含间接损失）150万元以上的，属于玩忽职守罪中的情节特别严重。根据《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于刑法有关条款中犯罪数额情节规定的座谈纪要》，造成直接经济损失100万元以上的，属于玩忽职守罪中的情节特别严重。本案中，国家税款的流失应属直接经济损失，二被告人的行为根据法律规定，属于情节特别严重（座谈纪要的数额标准与司法解释有矛盾之处），应当处三年以上七年以下有期徒刑。但根据罪责刑相适应的刑法原则，认为二被告人可以免于刑事处罚的理由主要有几点：

    1、造成本案中国家税款流失这一损害后果的原因有多种，二被告人的渎职行为只是其中之一，不宜对损失数额承担全部责任。（1）、从税务部门内部来看，在退税审批手续上，不仅有甄某某、韩某某二人签字，且二人仅是作为经办人签字，同时还有某某分局局长周某某（前任）、刘某某（现任），税政科科长李甲某（前任）、张乙某（现任），主管局长李乙某签字或者盖章，没有这些领导人员的签章，不可能退税。（2）从外部因素来看，该厂的福利企业资格是民政部门认定的，且每年都通过了民政、税务等多个部门联合进行的年审，作为税务部门最基层的工作人员，没有资格和能力去怀疑其真实性。（3）从企业方面讲，为了骗取退税，其制作了一套完善、齐全的虚假材料，从退税资料本身并不容易发现问题。2、从时间段上讲，偃师市福利工业制品厂从建厂（1988年左右）时就是福利企业，2007年又经民政部门重新认定，一直享受税收优惠政策，甄某某2010年到某某分局工作后，按照惯例办理该企业的退税工作并无不妥。同时，如果认定2010年以后的退税属虚假骗税，那2010年以前的也应属虚假骗税，现在检察机关只追究2010年以后经办人员的责任，为何不追究2010年以前经办人员的责任？3、根据前述文件规定，如果认定偃师市福利工业制品厂造假骗税，民政、税务等部门应当取消其退税资格，追缴其不符合退税条件期间已退的税款，并依照税收征管法的有关规定予以处罚。构成犯罪的，还应追究有关人员的刑事责任。但具向检察院办案人员了解，民政、税务等部门迄今为止并未对该厂采取任何措施，没有取消其福利企业资格，也没有向其追缴税款，企业负责人、民政部门及其责任人员、税务机关内部其他有责人员等也未受到任何追究，现在只处理本案二被告人，显示公平。4、案发后，企业上缴了15万元税款，挽回了一定损失。综上，被告人甄某某、韩某某均构成玩忽职守罪，但可免于刑事处罚。

    合议庭在处理中采纳了第二种意见。