新冠肺炎疫情下建筑企业工期延误的法律风险及管控

　　一、新冠肺炎疫情的法律定性：不可抗力的瘟疫

　　《中华人民共和国传染病防治法》第三条明确规定，新型冠状病毒感染的肺炎(简称为新冠肺炎)是乙类传染病(瘟疫)的一种病毒;根据住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.1条之约定，新冠肺炎疫情是不可抗力事件。

　　(一)新冠肺炎疫情是《建设工程施工合同(示范文本)》约定“不可抗力”的瘟疫

　　根据《中华人民共和国传染病防治法》第三条的规定，新型冠状病毒感染的肺炎(简称为新冠肺炎)是传染病的一种，界定为乙类传染病。因此，新冠肺炎疫情是《建设工程施工合同(示范文本)》约定的“不可抗力”事件。

　　(二)新冠肺炎疫情是法律规定“不可抗力”的瘟疫

　　全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟2020年2月10日在回答记者时表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。因此，基于以上法律分析，新冠肺炎疫情是法律规定的“不可抗力”范围。

　　二、新冠肺炎疫情导致建筑企业“工期延误”的法律风险及应对策略

　　(一)不可抗力的新冠肺炎疫情导致 “工期延误”的法律风险分析

　　按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“不可抗力”条款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第一百一十八条 “不可抗力的通知与证明”条款规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

　　我国《中华人民共和国民法总则》 第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。” 基于以上法律规定，不可抗力作为免除民事责任必须满足三个要件：

　　1.在现有一般认知的条件下无法预见“不可抗力”事件会发生;

　　2. 当事人对“不可抗力”事件的发生、延续及结束超越了当事人的现有控制能力，无法避免且不能克服;

　　3. “不可抗力”事件发生在合同生效成立，合同正在履行之中，且“不可抗力”事件必然阻碍合同全面、及时的履行。

　　基于以上法律规定，不可抗力的新冠疫情导致建筑企业工期延误的法律风险是：

　　第一、如果建筑企业没有及时将不可抗力事件通知发包方，并在合理的期限内提供不可抗力的证据，将致使发包方追求施工方工期延长的违约责任，承担一定的违约金支出。

　　第二、不可抗力事件导致工期延误期间的停工损失，增加施工企业的施工成本。

　　第三、建筑施工现场管理人员和农民工返岗后，如发生有人患新冠肺炎的情况，可能导致施工现场全部人员被隔离而全面停工，产生施工合同履约风险。

　　第四、施工企业复工后可能会盲目赶工期、降低安全生产条件或出现偷工减料问题，影响工程质量和安全生产，产生施工合同履约风险以及被行政处罚的风险。

　　第五、施工企业在疫情防控期间复工的，应按照规定采取防控措施产生的一些费用，如对费用由谁承担没有约定或约定不明，可能导致合同纠纷。

　　(二)不可抗力导致工程延误的法律风险管控策略

　　不可抗力的新冠肺炎疫情导致“工期延误”的法律风险分析，建筑施工企业必须采用以下法律风险管控策略。

　　1、及时收集证据并将不可抗力的新冠肺炎疫情事由告知发包方。

　　首先，应当主动提前向发包方发出“新冠肺炎疫情不可抗力事件致使工期延误告知书”，书面通知发包方人工期延误的法律风险;

　　其次，将当地政府颁布的封路交通管制和延期复工的文件或通知，以书面形式或以电子文档格式告知全部发包方;

　　最后，从网上打印当地政府颁布的新冠肺炎疫情应对应急一级响应通知文件，封路的交通管制和延期复工的文件，与向发包方发出“新冠肺炎疫情不可抗力事件致使工期延误告知书”一起装订存档备查。

　　2、向发包方提出书面的工期顺延申请的两种策略。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第六的规定，工期延顺的法律认定标准如下：

　　第一种认定标准：如果当事人在合同中约定顺延工期的情况下，则“顺延工期应当经发包人的专业工程师或者监理公司的监理工程师签证方式确认;

　　第二种认定标准：如果当事人在合同中约定顺延工期且发包人或监理人不签证确认的情况下，则也可能构成工期顺延，但承包人需要举证：其一，承包人在约定期限内申请过工期顺延;其二，该顺延事由符合合同约定。

　　当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但实践中承包人提出工期顺延申请后，发包人基于同意后将产生的相应后果，往往不予出具签证确认，且实践中监理人一般是由发包人雇佣，承包人获得监理人的工期顺延签证较为困难，即便承包人申请了工期顺延，监理人也未必会出具签证，这使得承包人实际处于比较被动的地位。在这种情况下，如果人民法院仍然机械的按照合同约定，一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的。因此，法释〔2020〕25号第六第一款规定，对于当事人约定“顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”的情况，对于发包人或监理人不签证确认的也可能构成工期顺延，但需要满足两个条件缺一不可：一是程序上，承包人能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延，二是实体上，顺延事由符合合同约定。

　　基于以上法律分析，建筑企业向发包方提出工期延顺申请的策略体现以下两种：

　　第一种延顺工期策略：如果在建筑施工合同中约定顺延工期的情况下，则建筑企业提交的“顺延工期”申请书必须要经过发包人的专业工程师或者监理公司的监理工程师签字确认。

　　第二种延顺工期策略：如果建筑施工合同中约定顺延工期且发包人或监理人不签证确认的情况下，则建筑企业应根据建筑施工合同中约定的工期顺延事由，在合同中约定期限内，向发包方或监理人提交“顺延工期”申请书，申请工期顺延。

　　3、工期延误导致停工损失的两种处理方案

　　不可抗力事件导致施工企业工期延误的停工损失如何处理，施工单位可以以不可抗力为由向发包单位主张部分赔偿，要求其合理分担相应损失，具体可采用以下两种处理方案。

　　第一种处理方案：因不可抗力事件导致的工期延误损失，发包单位和施工单位在施工合同中有约定的按照合同的约定处理。

　　第二种处理方案：建筑施工合同中没有约定不可抗力事件导致停工损失处理的，参照《建设工程施工合同》示范文本(GF-2017-0201)规定的原则处理。

　　《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2款约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

　　(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

　　(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;

　　(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

　　(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

　　(5)因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担;

　　(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

　　当然，如果合同明确约定由于不可抗力造成停工具体损失计算方式的，发包人与承包人均应当按照合同约定来执行。