股权式资产转让的避税与反避税行为研究

（二）负外部性分析
首先是国家税收收入的流失。从股权转让和房地产资产转让在税收政策方面的差异来看，现行税收政策在防范企业“利用股权转让的形式，实现房屋土地等资产转让目的”方面，存在明显的政策性避税空间。特别是作为流转环节主要税种的营业税政策，经常被作为确定行为实质的首要依据，一旦营业税政策对行为实质作出股权转让的认定，对土地增值税、企业所得税和契税的行为定性均会产生连锁影响。从各地税务征管实践看，发现此类避税案例并不困难，但最终因现行税收法律法规中没有明确的规定，而不能认定为避税行为，更难以进行纳税调整，造成税款严重流失。仅笔者亲历的两个案例，就造成税款少缴近2亿元。

其次是土地管理法规的虚化。从股权转让和房地产资产转让在其他监管政策方面的差异看，以股权转让方式，达成实际转让房地产等资产的行为，除了降低税收成本以外，还架空了《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《闲置土地处置办法》等法律法规中对土地和房产使用及转让行为进行监管的各项规定，逃避了国土资源和房屋管理部门对土地用途、开发情况和转让条件等诸多问题的审查，以及房屋及土地权属登记的要求。

综上所述，由于股权转让是合法的自主经营行为，采取这种方式避税，纳税人操作简单且避税金额高，因此对纳税人的吸引力很大。但无论从主观角度还是从客观角度，这类行为不仅导致税收收入严重流失，而且致使房地产市场的调控手段失灵，不利于房地产市场的健康有序发展。

三、相关税收政策的制度变迁与演进
从1994年1月1日施行《营业税税目注释（试行稿）》（国税发[1993]149号）算起，我国针对不动产和无形资产的转让或投资行为，已陆续出台了二十余项法规或批复。按照对相关交易行为是否征税进行判别，也历经了多次变化。对这些制度的演变进行梳理，有助于理解制度变化的内在逻辑，并可优化今后的税制设计。
（一）法规变迁的路径演进
整体而言，我国正式出台的股权式资产转让的法律法规，大多是国家税务总局对各省或计划单列市提出的“请示”，以“国税函”方式所做的“批复”。这些批复的对象，既包括北京、天津、广东、深圳、大连、海南、广西等东南沿海地区，也包括陕西、江西、辽宁、青海等西部和东北地区。而这些批复的结果，大多是认定相关业务不属于营业税的征收范围，不征收营业税。但对个别业务的批复中，有应征收土地增值税的意见。

除以上“批复”外，我国出台的相关法规还包括：1994年1月1日起实施的《营业税税目注释（试行稿）》（国税发[1993]149号），以及国税函[2000]961号、财税[2002]191号、国税函[2003]12号、国税函[2004]390号、国税函[2008]916号、2011年第51号公告等。这些法规对股权式资产转让的征税，也经历了从“征税”到“不征税”的变化过程。

从时间线索上看，由于现行营业税制度从1994年开始实施，据笔者不完全统计，最早的批复产生于1997年，系国家税务总局对深圳和陕西省地方税务局分别进行的批复。此后迄今，几乎每年均就相关问题进行了或多或少的批复，或出台相关法规。

可见，股权式资产转让已逐渐成为我国税收实践领域的多发现象，但相关税收法规的界定，还存在着缺乏统一规范（表现为需要经常运用“请示”与“批复”进行执法）、性质界定不统一（例如，对于同一转让行为，土地增值税被认定为应税行为，而营业税却被认定为非应税行为）等问题，需要在今后的税收立法实践中加强和改进。

（二）相关交易应税与非应税的界定及标准
我国对股权式资产转让，既有将其界定为应税行为的，也有将其界定为非应税行为的。经梳理，笔者认为，其争议的焦点在于，相关交易到底是股权转让，还是资产转让。一旦交易的性质得以确定，那么资产转让缴纳流转税、股权转让免税，这一点在立法中并无歧义。从国家税务总局的相关批复中，也不难看出这一原则。

整体而言，相关批复中“不征税”的理由包括以下几类：
第一，不动产的所有权没有变化。早期的文件中，对于不征税的理由，大多集中在产权并未发生转移上。如“只涉及……部分股权的转移，而作为独立核算的××厂，其不动产的所有权并未发生转移”、“公司股权转让行为发生后并未发生销售不动产或转让无形资产的行为”。从根本上讲，产权是否转让，确实是“应否缴纳相关税收”的标准，但对于形式与内容不符的交易，这样的判断标准难免略显苍白。

第二，资产转移从属于产权变化。随着类似案例的逐渐增加，政策制定者开始注意到资产转移和产权变化之间的内在关系。不征税的原因被表述为“属于企业新设合并中的资产划转”、“重组改制过程中发生的转让持有股权行为”、“属于××公司上市前……尚未划分清楚的遗留资产的重新划定”、“属于企业重组改制，资产重新划分”。但是，如何判断一项资产转移是否从属于产权变化，相关法规中未见明确的表述。因此，这些批复范围之外的纳税人，如何适用相关法规，仍旧没有可参照的具体制度规范。

第三，转让价格并不取决于资产价值。对于如何判断交易实质，价格因素逐渐被引入法规当中。如，对于“企业产权……转让价格并不仅仅是由（企业）资产价值决定的”交易，可以被认定为不属于相关税收的征收范围。与早期的规定相比，其可操作性有了较大的提高。同时，没有发生有偿销售的一些案例也被判定为非应税范围。例如一些批复中对“并未发生有偿销售不动产的行为”、“企业分立行为发生后，××集团和×公司均没有发生销售或赠与×写字楼……行为”，均认定为非应税范围。

第四，属于企业产权整体转让。近年来我国的相关法规中，逐渐引入了产权整体转让的概念。“企业产权整体转让”、“整体转让其资产、债权、债务、劳动力(和业务）”、“将全部或部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让”，越来越多地成为非应税范围的界定标准。相比之前的价格判断标准，“产权整体转让”的概念，更加接近了交易的实质，对于“以股权转让为名，行资产转让之实”的交易，也有了初步的辨别能力。