新三板原始股个税——财税[2018]137号存在明显漏洞吗

前两天有位券商朋友问我关于财税[2018]137号《关于个人转让全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票有关个人所得税政策的通知》（以下简称137号文）的事情，他说该文件存在明显的漏洞，但是他不确定是不是有其他的规定已经堵上这个漏洞了。

漏洞是这样的，假设A个人持有X公司的原始股（X公司已在新三板上市），假A持有的原始股成本100元，现市场价200元。A个人以成本价通过协议转让该原始股给自己的近亲属，然后近亲属再按市场价对第三方转让股票，实现137号文规定的非原始股免税待遇。

首先A个人以成本价通过协议转让该原始股给自己的近亲属是否需做特别纳税调整？总局在2014年发的文件《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）（以下简称67号文）第十三条这样规定：

“第十三条 符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：

（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；

（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；

（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；

（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。”

我们再看一下67号文适用范围，文件第三十条规定：“个人在上海证券交易所、深圳证券交易所转让从上市公司公开发行和转让市场取得的上市公司股票，转让限售股，以及其他有特别规定的股权转让，不适用本办法。”

此处的“转让限售股”仅仅指的是上交所和深交所的限售股，还是包含了新三板的限售股？笔者认为该处的限售股仅指上交所和深交所的限售股，因此A个人通过协议转让其持有的X公司的原始股可以适用67号文，可以认为有正当理由而不被特别纳税调整。

A个人以成本价通过协议转让X公司原始股给自己的近亲属（假设A的妻子），A的妻子（此时A妻子持有的系非原始股）再对第三方进行转让可以适用137号文第一条规定“自2018年11月1日(含)起，对个人转让新三板挂牌公司非原始股取得的所得，暂免征收个人所得税。”

再看137号文，其中第三条规定“2019年9月1日之前，个人转让新三板挂牌公司原始股的个人所得税，征收管理办法按照现行股权转让所得有关规定执行，以股票受让方为扣缴义务人，由被投资企业所在地税务机关负责征收管理。

自2019年9月1日(含)起，个人转让新三板挂牌公司原始股的个人所得税，以股票托管的证券机构为扣缴义务人，由股票托管的证券机构所在地主管税务机关负责征收管理。具体征收管理办法参照《财政部 国家税务总局证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税〔2009〕167号)和《财政部 国家税务总局证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》(财税〔2010〕70号)有关规定执行。”

这里的具体征管办法参照167号文和70号文是仅仅适用于2019年9月1日之后，还是之前的也适用？从发文的表述和分段来看，笔者认为只有在2019年9月1日之后才适用167号文和70号文。即在2019年9月1日之前，新三板原始股转让适用67号文，征管方式也适用67号文由股权受让方作为扣缴义务人，但在2019年9月1日之后需按照财税〔2009〕167号、财税〔2010〕70号的规定执行。而167号文和70号文针对上述的漏洞是不存在的，70号文对转让收入有如下规定：“个人协议转让限售股的按照实际转让收入计算，转让价格明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以依据协议签订日的前一交易日该股收盘价或其它合理方式核定其转让收入；个人因依法继承或家庭财产分割让渡限售股的转让收入以转让方取得该股时支付的成本计算”70号文规定对协议转让的收入税务机关有权调整，对于依法继承或者家庭财产分割的按成本计算收入，但是同时70号文件第一条规定个人因依法继承或家庭财产依法分割取得的限售股还是属于限售股，因此继承或家庭财产分割无法达到税收筹划的目的。

这样分析下来，在2019年9月1日之前券商朋友提出的这个漏洞确实没有相关文件堵上，笔者以为该漏洞最大的关键点在于协议转让之后取得的新三板原始股是否就华丽的转身为非原始股。在137号文中的第五条规定“中国证券登记结算公司应当在登记结算系统内明确区分新三板原始股和非原始股。中国证券登记结算公司、证券公司及其分支机构应当积极配合财政、税务部门做好相关工作。”如果通过协议转让之后取得的股票还是被中登公司认定为原始股，那这个漏洞自然被堵上了。

事实上137号文和167号文关于限售股的范围有一个很大的区别（这里我们假设原始股即为限售股），167号文规定限售股包含股票复牌日或上市首日至解禁日孳生的送、转股，未包含解禁日之后孳生的送、转股；但137号文规定原始股包含该公司挂牌前和挂牌后由上述股票孳生的所有的送、转股。