未完成的改革：企业股权转让所得确认的法律冲突及其解决

　　六、对持有收益规则缺陷的一种理论解释　
　　至此，逻辑与实证的分析都展示了持股时间是股权转让中确认持有收益的必要约束，那么，为什么我国税法没有区分股权的长期持有与短期持有？笔者以为，可能有两个方面的因素导致了上述结果：第一，受财务会计制度的影响，股权投资被习惯性地视为“长期投资”而非“短期投资”；第二，持有收益规则出台的背景进一步强化了股权投资为长期投资的意识。　

　　“股权投资”作为财务会计中的一个传统概念，通常与“长期投资”联系在一起。我国《企业会计制度》第21条规定，“长期投资，是指除短期投资以外的投资，包括持有时间准备超过１年（不含１年）的各种股权性质的投资、不能变现或不准备随时变现的债券、长期债权投资和其他长期投资。”在资产负债表中，长期投资项下通常分列“长期股权投资”、“长期债权投资”项目，它们共同的特点是流动性弱，不易变现或者不打算变现。另一方面，短期性的投资在会计实务中通常被理解为证券类的投资，如股票、债券等流动性很强的资产。虽然《企业会计制度》第16条对“短期投资”的解释是指“能够随时变现并且持有时间不准备超过１年（含１年）的投资”，但其接下来所举的例示是“包括股票、债券、基金等”，而没有出现“股权”的概念。这都体现了会计实务中的一些思维定式。　

　　我国长期以来实行财务会计与税务会计合一的制度，上个世纪90年代以后二者才逐渐分离，但会计法对税法的影响依然很大，二者使用的一些基本概念也是相同或相通的。[20] 因此，税务当局在拟订有关股权转让的课税规章时，可能自觉不自觉地将股权与长期投资联系起来。这从规范性文件的表述中也可以得到一些印证，例如股权转让人被称为“投资方”，其拥有股权的企业则是“被投资企业”，等等。　

　　另一方面——可能也是更关键的因素，最初确认股权转让持有收益的两个规范性文件，无论是针对外商投资企业股权重组的《外资重组规定》，还是针对内资企业改制的[1998]97号，它们适用的事项都非常明确：企业改组、改制行为。其背景是1992年邓小平南巡之后，全国范围内逐渐兴起的企业组织形式与经营机制的大转换，特别是传统国有企业的公司制改革，以及外商投资企业控股公司的组建。[21] 在这一波改制、重组浪潮中，转让股权的主体基本上都是原始出资人，所转让的股权当然属于“长期投资”。这些现实因素，无疑强化了税务当局关于转让中的股权当然具有长期持有特征的意识。　

　　然而，今天看来，将股权等同于长期投资的观念与是非常不合时宜的。在现代市场经济中，股权转让是一种普通的、常见的企业财务运作行为。取得一个企业的股权并不一定是为了经营，而是为了转手获利。股权持有人与其持有股权的企业之间的关系并非传统的“投资方”与“被投资企业”的关系，而是商人与商品之间的关系。企业本身成为买卖的对象。股权持有期限大大缩短，股权转让与股票转让之间的区别也模糊起来。这一切，无疑彻底颠覆了我国传统财务会计制度“股权=长期投资”、“股票=短期投资”的理念。　

　　问题是，税务当局意识到了吗？ 　

　　七、重新认识股权转让所得税规则的冲突　
　　基于上面的分析来重新解读我国税法关于股权转让所得确认的一系列文件，可以对它们之间的冲突获得一种新的理解。　

　　应该说，早期税法确认持有收益，并将持有收益作为股息性所得看待，逻辑上还是站得住的。在它们所适用的范围内，企业的改组、改制不仅体现出转让人长期持股的特征，而且，由于改制前后企业之间的承接关系，股权转让通常是与企业资产负债的移转同步进行，对股权的定价基本上也与企业净资产挂钩。其中，在国有企业股权的转让中，基于净资产的定价方式更是法律确定的底线。[22] 在这种情形下，股权转让人的持有收益与处置收益（如果有的话）基本上可以清晰地分辨开来。　

　　不仅如此，通过确认持有收益，避免对股息性所的重复征税，税法也间接发挥了配合宏观经济全局、促进企业改制的政策性功能。从这个意义上说，我国税法提出股权转让所得中的持有收益这一概念，可以视为一种富有实践智慧的创造。即使其在理论上先天不足，但它毕竟在特定的时期、特定的环境中发挥过积极的作用。从域外的经验来看，对于企业改制、重组给予必要的税收优惠，也是一些发达国家所采取的做法。[23]　

　　然而，随着时间的推移，上述改制、改组的特定背景已经逐渐淡去，股权转让在我国迅速成为一种普遍化的资本运作行为。资本市场的发展也为股权的迅速转让创造了条件。同时，对股权的定价也不再单纯与被投资企业的净资产挂钩，交易当事人开始采用各种资本定价理论。这样，股权转让所得中的持有收益不论是确认逻辑还是实际计量都遭遇到很大挑战。从这个意义上说，国家税务总局2000年出台的《股权投资通知》，改变股权转让所得的计算口径，不再考虑持有收益，实际上是对上述变化了的经济环境的一种理性的反应。　

　　当规范性文件之间的冲突出现后，如果税务当局对这些文件之间的关系给予充分的澄清，明确提出“以股权交易价差为基本规则，确认持有收益为例外”，就可以在我国建立起符合逻辑的、操作上可行的股权转让所得确认规则体系，同时也对企业的改制、改组活动给予了必要的政策扶持。果真如此，我国股权转让所得的税法规则很可能成为“在改革中创新与发展”的一个象征。　

　　遗憾的是，或许是因为我国转型时期市场发展的不均衡，新老股权转让混杂，或许是因为税务当局尚未从理论上认识股权转让所得中持有收益确认的约束条件，2004年的《补充通知》维持了“确认持有收益”与“不确认持有收益”并存的格局。尽管《补充通知》通过引入“一般性股权买卖”这一概念，并规定一般性股权转让均不确认持有收益，在一定程度上缩小了确认持有收益规则的适用范围，但是，该文件同时又创造了95%持股标准，并且重申“投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得”这一有内在缺陷的计量方式。所有这些，都将导致股权转让课税的实务更加混乱。可以预见，在不久的将来，税务当局还需要再发布一个补充通知！　

　　结 语　
　　对股权转让所得税规则冲突的分析，给了我们一个很有意思的视角，来观察税法规则以及税务当局与当下急速转型的中国经济社会同步发展的轨迹。同时，它也让我们发现了一个中国税法特有的概念——持有收益。这是一个很容易理解，但却不容易精确度量的事项；曾经对中国企业的改制有所贡献，但终究难逃昙花一现的命运。或许，我们也可以通过修正现行税法关于持有收益的计量方式，以及增加“长期持股”以及“新增收益”之类的约束条件，来恢复“持有收益”的本来面目。但是它们操作起来依然有一定的难度。更何况，在一个市场化的经济环境中，股权转让本来就是市场主体实现资本增值的方式，为什么一定强制长期持有呢？　

　　由此来看，税法并不单独确认持有收益，而是把它留给股权转让人来进行税收筹划，可能是一种更明知的政策选择。因长期持股而期待实现持有收益的投资人，将考虑在企业利润分配之后进行股权转让，或者强迫企业把留存收益的全部或大部分进行分配，从而降低税负。当然，这种股东税负导向型的利润分配，可能给一些现金流不足的企业或者急需资金扩大经营的企业造成不利影响。不过，市场主体总会有办法的。[24] 　

　　长远来看，为缓解持有收益上可能存在的双重税负问题，一个更可行的方法不是确认持有收益，而是根据转让人持有时间的长短来分别适用不同的税率，或者根据不同的情形给予相应的免税额。例如，丹麦对持有3年或3年以上股票的资本利得免税，德国则对转让参股利益的资本利得，只要其在两年内用于再投资，则其数额的80%免税[25]。这些都可以给我们有益的启示。　

    注 释:
  　[1]杨力，“外资企业股权投资税收筹划之辨析”，《涉外税务》2003年第2期；杨春盛，“企业改组、改制过程中的税务处理”，《涉外税务》2004年第2期。对于这些文章中的误读，笔者将另文分析。　

  　[2]资本利得是西方国家税收中的一个概念，又称资本收益，是指个人或公司企业因出售或交换资本项目所得到并实现了的收益。资本项目既可以是股票、债券之类的动产，也可以是机器设备或房地产之类的不动产。我国所得税法中尽管有对财产转让收益的课税，但尚未采用“资本利得”的提法。参见各国税制比较研究课题组编著，《公司所得税制国际比较》，中国财政经济出版社1996年7月版，第48页。　

  　[3]笔者对这一主题的检索包括三部分：（1）中国期刊网、财税法网的专业论文；（2）google搜索新闻报刊上的报道或评论；（3）北京大学图书馆税收制度和税法主题的著作、教材，没有找到一篇揭示税法冲突并进行分析的论文，几乎所有的文章和著述都是从适用或者税务筹划的角度对相关规则进行简单的解释和说明。　

  　[4]凯文·E·墨非，马克·希金斯著，解学智、夏琛舸、张津译，《美国联邦税制》，东北财经大学出版社2000年7月版，第373页。　

  　[5] 《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）。　

  　[6] 《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发 [1997]第71号）；《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》（国税发 [1998]97号）。　

  　[7] 之所以说“可能”，是因为它取决于转让人持股期间的长短。具体参见本文第四节的分析。　

  　[8] “保留盈余”是会计上对“盈余公积金”与“未分配利润”的统称。关于股东权益构成的法律用语与会计用语的比较，参见拙著，《会计法》，北京大学出版社2001年版，第300页。　

  　[9] 参见《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》之“一、企业股权投资所得的所得税处理”。　

  　[10] 《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第18条。　

  　[11] 第7条在解释《企业所得税暂行条例》第五条(二)项所称“财产转让收入”时，称其“指纳税入有偿转让各类财产取得的收入，包括转让固定资产、有价证券、股权以及其他财产而取得的收入”。　

　  [12]一个基于这种理解而对外商投资企业股东转让股权进行的筹划，参见中华会计网校的网站：《先分配后转让股权对投资者有利》， [http://www.chinaacc.com/new/2002_1121101142146.htm]，2005年1月访问。　

 　 [13] 《补充通知》没有涉及《外资重组规定》，这也在一定程度上支持了本文的分析，即股权转让征税与我国企业所得税的基本格局一样，继续实行内外资企业分别立法、各自适用的政策。　

 　 [14] 解学智主编，《国外税制概览：公司所得税》，中国财政经济出版社2003年3月版。该书是财政部税政司近年来跟踪研究国外税制改革情况的一项工作成果，基于对国外最新税制资料的翻译整理而成，汇集了67个国家和地区的资料。其中，有些国家，如荷兰、德国、丹麦等，对符合一定条件的股权转让收益全额免税或部分免税。另参见《公司所得税制国际比较》，前注2书，第50-53页。　

 　 [15] 典型的讨论模式如下：先介绍相关的税法规则，然后举例说明如何计算税负，或者如何就此进行税务筹划，参见杨力，“外资企业股权投资税收筹划之辨析”，《涉外税务》2003年第2期。最深入的分析，也不过是进一步比较税法与会计制度在股权转让所得的确认上的差异，以及由此可以进行税务筹划。参见邵军，“企业会计制度与税法的差异分析”，《中国财经报》，2004年8月6日。　

 　 [16] 一些学者完全忽略了持有收益的这一内在要求，认为即使股权隔日转手交易，只要被投资企业的股东权益部分有保留盈余，转让人就可以享有对应于该部分的持有收益，例见杨力，“外资企业股权投资税收筹划之辨析”，《涉外税务》2003年第2期。这显然是不对的，具体分析参见下节的例示。　

 　 [17] 这实际上是规范性文件的表述——“股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额……”。从股权转让的一般原理分析，这一表述显得非常滑稽，因为它把“股权”理解为“出资”，股权转让只限于出资转让，这显然是不正确的。　

 　 [18] 斯蒂芬·A·罗斯、罗得尔福·W·威斯特菲尔德、杰弗利·F·杰富：《公司理财》，吴世农、沈艺峰等译，机械工业出版社，2000 年，第86页。　

 　 [19] 这一主张是否成立，需要对现实中股权转让交易定价方式进行实证研究才能判断。笔者尚未检索到这方面的研究成果。但是或许可以作为一个旁证的是，在近年来的会计准则修订中，规则制订者逐渐放弃了对发达国家流行的公允价值等计量方式的引进，而是转为更为传统的帐面价值法，《债务重组准则》即为一例。　

 　 [20] 对我国财务会计与税务会计之间的关系的一个简要评述，参见拙著《会计法》，第21-24， 262-271页。　

 　 [21] 1995年4月，当时的对外经济贸易与合作部颁布了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》，正式允许外国资本在中国设立控股公司。　

 　 [22]参见1997年原国有资产管理局和国家体改委联合发布的《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》。近年来，不少经济学家都对这一规则提出了批评。参见巴曙松，“国有股权转让按净资产定价有诸多缺陷”，《上海证券报》 2003年11月27日。　

 　 [23] 例如，德国1977年颁布了《重组税法案》，规定符合条件的公司资产转让以及股份转让的收益免征所得税。1995年的《公司重组法案》也赋予了公司为重组而发生的资产易股、股权分离或者股本分割等交易免税的待遇。参见解学智，同注14书，第202-203页。　

 　 [24] 实践中，企业也可能运用一些技巧减缓现金流失的速度。例如先宣布分配，但暂不实际派发现金，而是作为“应付股利”挂帐，日后再分期支付。当然，这种情形下股东是否可以主张已经获得分配，尚存疑问。因为按照《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号），计税所得实行收付制，而非权责发生制。这样的安排有可能遭到税务机关的挑战。国外的相关税务筹划，参见凯文·E·墨非，马克·希金斯著，解学智，夏琛舸，张津译，《美国联邦税制》，东北财经大学出版社2000年7月版，第479-482页；　

 　 [25]《公司所得税制国际比较》， 前注2书，第51页。