池州百大投资置业发展有限公司与安徽省池州市国家税务局稽查局税务行政处罚再审行政判决书

一审法院认为，百大公司主张2007年11月6日签订的《股权转让协议》及《股权转让补充协议》未实际履行，其未收到转让款16000万元。经查，虽万和公司工商登记中部分股东及转让股份发生了变更，但万和公司《与百大资金往来》和《关于〈与百大资金往来〉的情况说明》可以证实万和公司代华顺公司支付土地动迁费总价款160000000元，已付121940768元，代付33031062.8元，还剩5028169.20元，万和公司“其他应收款－百大公司”2011期末借方余额32627239.53元。百大公司实际系以股权转让形式与其他两原始股东对其财产予以转让，财产转让事实存在并实际履行。关于原万和公司三股东的投资成本不包含在16000万元转让总额内问题。经查，万和公司“其他应收款－百大公司”2011年期末借方余额32627239.53元，为百大公司从万和公司支出的款项，包括以上支付16000万元的差额5028169.20元和合同基准日已付投资成本。上述费用减去上交财政土地转让款84368257.50元、契税3374730.30元，百大公司为万和公司垫付的前期开发费用1561万元，依收益分配协议书约定支付安徽卓越投资收益1188万元、安徽建科投资收益1400万元，百大公司实际收益30767012.20元。以上事实有已发生法律效力的池国税稽处（2012）6号《税务处理决定书》予以证明，并有安徽建科、华顺公司、万和公司情况说明予以印证。池州国税稽查局对万和公司职工李永亮、百大公司法定代表人陈大勇的询问笔录、听证笔录进一步予以佐证。因百大公司是以订立股权转让协议形式对财产进行转让，故不适用国税函（2010）79号通知的规定。关于处罚决定的复议机关问题，依照《税务行政复议规则》（国家税务总局令第21号）第十九条第一款第（二）项“对税务所（分局）、各级税务局的稽查局的具体行政行为不服的，向其所属税务局申请行政复议”的规定，复议机构为安徽省池州市国家税务局。

综上，池州国税稽查局依照《中华人民共和国企业所得税法》第六条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十六条及《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条作出池国税稽罚（2013）1号税务行政处罚决定，其中第1项决定对百大公司少缴税款7691753.05元行为认定为偷税，处以一倍即7691753.05元罚款，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确。经该院审判委员会讨论决定，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持池州国税稽查局2013年1月9日作出的池国税稽罚（2013）1号税务行政处罚决定第1项对百大公司处以7691753.05元罚款的行政处罚。案件受理费50元由百大公司负担。

百大公司不服一审判决，向池州市中级人民法院上诉称，1、一审法院允许徐三中作为池州国税稽查局的代理人参加诉讼，违反法定程序。2、一审判决将处罚决定的主要事实由转让股权变更为转让财产（不含转让股权），并认定已实际履行，进而排除国税函（2010）79号通知的适用，属认定事实错误。3、行政处罚决定书中有关复议机构的告知程序违法，该处罚决定应属无效。请求撤销一审判决，支持百大公司的诉请。

池州国税稽查局辩称，1、徐三中参加本案诉讼符合法律规定，没有损害百大公司的利益。2、百大公司偷税违法事实清楚，证据确凿充分。百大公司对池州国税稽查局作出的税务处理决定没有申请行政复议，该税务处理决定已发生法律效力。处罚决定对股权转让（实指财产转让）少缴税款7691753.05元认定为偷税，据此处以一倍罚款，于法有据。3、百大公司持有万和公司股权出资额930万元，不能在纳税所得中扣除。4、百大公司认为告知复议机关程序违法，是对《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定的曲解。请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明的事实与一审相同。

二审法院认为，关于徐三中作为池州国税稽查局委托代理人参加诉讼问题。徐三中作为律师为当事人代理案件是其职责，并未影响百大公司的利益，符合法律规定。

关于池州国税稽查局处罚百大公司依据财产转让还是股权转让，且是否已实际履行问题。池州国税稽查局对百大公司处罚的依据是百大公司股权转让收益未入帐，一审判决将主要事实由转让股权变更为转让财产，据此排除适用国税函（2010）79号通知错误，应予纠正。作为税务机关应当执行国家税务总局的规定，按照该《通知》第三条“关于股权转让所得确认和计算问题”处理本案。但池州国税稽查局于2012年11月8日作出的池国税稽处（2012）6号《税务处理决定书》，百大公司对此既未申请行政复议，也未向人民法院起诉，该决定已发生法律效力。故百大公司要求撤销池州国税稽查局以《税务处理决定书》为依据作出的《税务行政处罚决定书》第1项决定的上诉请求于法无据。

关于池州国税稽查局在处罚决定中告知的复议机构是否违反程序问题。池州国税稽查局在处罚决定中告知了复议机构和时间，百大公司未能及时行使自己的权利，责任在百大公司。

综上，一审法院认定的事实清楚，程序合法，未适用《国税函（2010）79号通知不当，但不影响案件的处理。经该院审判委员会讨论决定，依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）款之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由百大公司负担。

百大公司不服，向安徽省人民检察院申诉称，1、原一、二审法院认定事实不清，证据不足，且部分事实认定错误。原一审法院认定16000万元不包括原万和公司三股东的投资成本及转让收益额为30767012.20元错误。原二审法院以税务处罚决定是依据已生效的税务处理决定为由予以维持，显然认定事实错误，证据不足。2、池州国税稽查局提供的证据不能证明百大公司存在偷税的违法事实。因华顺公司没有完全履行协议，百大公司实际没有获得收益，故没有申报纳税。3、若百大公司的行为被认定为偷税，因偷税数额达到7691753.05元，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条规定应追究刑事责任，则池州国税稽查局应将案件依法移交司法机关处理，而不是直接予以行政处罚。

安徽省人民检察院抗诉认为，原生效判决认定事实的主要证据不足。理由为：1、百大公司与华顺公司之间股权转让并未履行完毕，股权变更手续至今没有完成。因华顺公司未依约付清款项，百大公司并未将其持有的股权全部转让给华顺公司，仍持有万和公司18.6%股权未予交割，该部分收入并未实现，并不具备国税函（2010）79号通知确认股权转让收入的条件。池州市国税稽查局应于百大公司将其持有股权全部转让给华顺公司并办理好股权变更手续时，计算其应纳税数额。2、16000万元并未全部支付，百大公司并未完全取得收益30767012.20元。二审法院依据万和公司《与百大资金往来》及《关于〈与百大资金往来〉的情况说明》认定16000万元已全部付清。但万和公司《与百大资金往来》及《关于〈与百大资金往来〉的情况说明》载明“含抵消的池州百大向华泰公司借款600万元、向我司借款500万元和陈大勇借款300万元”。华泰公司系与股权转让双方无关的案外人，该600万元不应计入16000万元内。即使计入，根据上述《情况说明》中尚剩5028169.20元，亦可证明剩余5028169.20元未付，且池州国税稽查局在一审时也提供证据证明16000万元没有支付的款项为502万元。故池州国税稽查局认定百大公司在股权转让中获得收益额为30767012.20元证据不足。

池州国税稽查局在庭审中答辩称，池州国税稽查局作出的税务行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、关于3100万是否支付问题。2070万元抵作注册资本金，余款因百大公司欠万和公司3000多万元，足以抵销。2、关于法律适用问题。国税函（2010）79号通知是于2010年作出的，而本案的行为发生在2008年，不具有溯及力。百大公司对该国税函（2010）79号通知的理解有误。根据该通知，如股权转让双方办理了变更登记，不管款项支付与否，都应确认收入；如不办理变更登记，则适用权责发生制。另，百大公司的法定代表人陈大勇在听证时也认可有3076万元收入，只是认为应扣除930万元的股本金。3、关于移送问题，对逃税案件应先作行政处罚，不因未移送就构成程序违法。

百大公司在再审期间向法庭提交了两组证据，第一组是《股权转让协议》三份、记账凭证和收据两份，证明百大公司于2008年1月14日分别向华顺公司、何文霞、石春生转让10%、10%和5%的股权，且为平价转让；第二组是百大公司与华顺公司签订的《股权转让补充协议（二）》及万和公司的股东会决议和章程修正案，证明百大公司持有的万和公司55%股权是在2014年12月30日完成变更，故在池州国税稽查局作出处罚决定时，因30%的股权转让收入并未实现，并不具备国税函（2010）79号通知规定的确认股权转让收入的条件，故被诉的税务行政处罚决定缺乏事实与法律依据。

本院经审查认为，一审法院对证据的认定基本符合法律规定，除认定“约定2008年2月在工商部门完成股权转让备案登记”有误，实为“支付包干使用土地动迁费用累计达9000万元时完成股权转让的工商变更登记过户手续”外，对一审法院查明的其它事实依法予以确认。对百大公司在再审中提交的第一组证据，除一审中已提交的三份股权转让协议外，对记账凭证和收据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”，本院不予接纳；对第二组证据，具有真实性、合法性和关联性，能够证明百大公司于2014年12月30日将持有的万和公司30%的股权交割给华顺公司并办理了股权变更登记。