新兴软件服务模式中的税收收入性质界定及协定适用问题——美国§1.861-18条款的借鉴

案例十二

（1）事实描述

其他的事实和案例十一一样，A公司出现新的软件版本后，B下载仍然要覆盖原来老版本软件，只是A公司允许B公司再不在续费后可以保留最新的一个版本软件一直使用。

（2）分析

这种情况下，A软件公司取得的收入仍然属于软件产品转让收入，但根据合同权利义务分析，这种情况下A公司取得的收入在美国税法中就界定为软件产品销售收入，在所得税上属于商品销售所得。

案例十三

（1）事实描述

A公司销售软件给B公司使用，但是为了使该软件更能适用于B公司，A公司允许B公司可以优化修改该软件的部分功能

（2）分析

这种情况下，虽然A公司允许B公司就软件的部分功能进行修改，但是A公司并没有授予B公司任何版权。因此，A公司取得的仍然是软件产品转让收入，在所得税上仍然属于商品销售所得。

案例十四

（1）事实描述

A公司将一软件的源程序授权给B公司，要求B公司在基于该软件的基础上开发一款新的软件。但是，委托开发合同约定，开发出来的新软件的所有权归属于A公司。A公司按照开发服务量支付B公司开发服务费。同时，合同约定B公司需要履行保密义务。

（2）分析

在这个案例中，虽然A公司将软件的源代码授权给B公司用于开发，但开发新软件的所有权归属于A公司。因此，B公司只是给A公司提供软件产品开发服务，在所得税上B公司取得的收入应该属于提供劳务所得。

案例十五

（1）事实描述

A公司掌握了一项非专利技术，能够提供某设备的运行效率和节能效果。B公司希望得到这项技术，因此A公司将该项非专利技术编译成软件，将该软件安装在B公司的设备中，并同时向B公司收费。

（2）分析

此时，A公司取得的通过软件转让非专利技术的收入，在所得税上就属于特许权使用费所得。

案例十六

（1）事实描述

A软件公司销售一款开发工具软件给B公司，B公司支付一次性费用。B公司可以用该软件提供的各种模块化的开发工具再开发新的软件用于自用或销售。

（2）分析

这种情况下，我们认为A公司取得的应该是软件产品转让收入，由于B是一次性付费取得开发软件的永久使用权，因此A公司取得的收入，在所得税上应界定为商品销售所得。

案例十七

（1）事实描述

A公司将一款开发工具软件销售给B公司，这里A公司不仅把编译器给B公司，同时把开发软件的源程序代码也开放给B公司，A公司允许B公司在发现源代码有错误时可以修改源代码，同时B公司修改后必须将源代码进行编译。A公司不允许B公司将修改编译后的源代码用于其他公共用途，只能自用。

（2）分析

在这种情况下，A公司仍然是软件产品的所有者。A公司给B公司的收入属于转让软件产品收入，在所得税上属于商品销售所得。

案例十八

（1）事实描述

某交易行情软件公司给券商销售行情交易软件，券商购买这些交易软件支付一次性费用后自己购买服务器安装使用。

（2）分析

这种情况下，行情交易软件公司取得的收入就属于软件产品销售收入，在所得税上应界定为商品销售所得。

案例十九

（1）事实描述

情况和案例十八一样，券商发现行情交易软件需要购买价格高昂的服务器，会产生很多的资源浪费。因此，某交易行情软件公司提供了云服务，即不再是销售行情交易软件给券商，而是把软件放在云端，券商直接通过云端服务器使用行情交易软件，并按成交金额支付使用费。

（2）分析

这种就属于云服务下典型的IaaS，此时某交易行情软件公司既提供存储数据库服务，又提供软件服务，不再是单纯的软件销售收入，也没有任何版权转让收入。因此，这种情况下，行情交易软件公司取得的收入应该属于服务收入，在所得税上应界定为提供劳务所得。当然，这种情况下，如果软件的服务人员在美国，服务器在爱尔兰，此时美国公司取得的所得应该如何界定则属于目前BEPS下电子商务反避税中大家争议的焦点问题。不过，对所得性质的界定问题还是相对清晰的。

总体来看，相对于OECD协定范本的解释，美国联邦所得税中对于软件产品的征税规定更加地详尽，但是否案例的界定全部合理，我们认为各个国家可能还会有自己不同的意见，这个就和著名的泛美卫星税案一样，美国认为卫星的频道租赁收入属于营业利润，而中国认为属于租金所得适用特许权使用费一样。不过，的确在现在软件服务模式不断创新的当下，我们对于软件产品收入性质的界定研究越来越重要，特别是在跨境软件服务收费中，这个直接影响到税收协定的适用问题。

但回到国内增值税领域，现在软件的收入究竟是按17%征税还是6%征税就更是一个现实中的难题了。其实个人建议，在增值税上还是取消软件产品17%增值税即征即退的政策，全部统一到6%，可能比界定区分软件产品收入和软件服务收入要效率更高，争议更小。本身软件产品17%的即征即退运行成本和避税监管都是一个大麻烦。如果暂时不能取消，界定所得税的界定方法也是一条路径选择。此时，建议对于转让软件产品收入中的租金收入，就是那种按年收费的软件产品收费还是按照17%征收增值税更合适一些。