国家税务总局公告2013年第41号 国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告

　　赵国庆:谈房企执行41号公告之名股实债

　　近几年来，混合性投资业务是信托公司在开展房地产融资业务中广泛采用的模式。但是，现行企业所得税法就这些问题，没有清晰规定。为此，国家税务总局专门出台了《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2013年第41号，以下简称41号公告)，明确了混合性投资业务的定义和企业所得税的税务处理。但是，我们需要提供广大房地产企业的财务经理，41号公告虽然明确了混合性投资业务的税务处理问题，但是，文件要求的条件比较严格，并非所有的房地产企业信托融资模式都能够适用41号公告。因此，地产企业在前期设计融资模式，约定融资合同条款时要做好事先筹划，合理降低税收成本。

　　41号公告对混合性投资业务进行了概念的界定。混合性投资业务是指兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务。但是，只有同时符合41号公告五个条件的混合性投资业务才能适用该公告进行税务处理。这五个条件是：

　　(一)被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同);

　　(二)有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金;

　　(三)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;

　　(四)投资企业不具有选举权和被选举权;

　　(五)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

　　对于第一个条件，核心在于把握“固定”二字。因此，只有“固定”二字才突出了这种混合性投资业务更多是“债”的性质，而非“股”的性质，才能适用41号公告。如果房地产企业信托融资中采用“固定收益浮动收益模式”的信托融资，则不符合41号公告的第一个条件。

　　例如，阳光城(000671.SZ)2011年5月13日公告终所称的其持股75%的福建汇泰房地产发行“中信阳光·汇泰股权投资集合信托计划”，由于其合同约定的收益为固定收益和浮动收益之和，这种“类基金”的房地产信托就不符合41号公告。这一点，房地产企业财务经理在设计融资模式时需要提前考虑。

　　对于第二个条件中“有明确的投资期限或特定的投资条件”，一般的地产信托融资方案都能符合。但是。对于“在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”这个条件，则需要房地产企业的财务经理特别关注。在“假股权、真债权”的融资模式中，信托主体虽然名义上股东，但实际是债权人，因此，这类信托计划都有一个明确的投资期限。此时，信托主体如何在投资期限到期时从房地产公司退出，即退出方式的选择是多样的。从我们查阅的各种地产企业信托融资的公告来看，信托主体的退出无外乎两种方式：

　　第一种是由地产企业进行减资，实现信托主体的退出;

　　第二种方式是由原房地产企业的大股东从信托主体回购股权的方式实现信托主体的退出或信托主体变卖股权退出。

　　从目前的实践来看，第二种退出模式更为普遍。但是，我们需要关注的是，41号公告所规范的混合性投资业务要求在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金，这就意味着，只有第一种退出方式的“假股权、真债权”信托融资模式才能适用41号公告。对于这个问题，房地产企业财务经理在当时设计信托融资模式时需要提前考虑，筹划好正确的退出方式。

　　对于第三个条件“投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权”，把握的要点是，信托主体不拥有对被投资企业的剩余利润索取权，对被投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权。如果合同约定了信托主体只享有固定利率(股息)，这个条件基本也是符合的。同时，41号公告解读还要求，被投资企业如果依法停止生产经营活动需要清算的，投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿。

　　但是，这个“优先清偿”并非完全优先于普通债权，因为在“假股权、真债权”的融资模式中，信托主体毕竟名义上是以股东身份进入的，不可能和普通债权一样优先清偿。这里的“优先清偿”一般是通过在信托计划中约定由房地产企业原先的股东承诺放弃对项目公司债权的优先受偿权来实现的。这一点，房地产企业财务经理和税务机关沟通时可能需要有所把握。

　　第四个条件“投资企业不具有选举权和被选举权”，对于这个条件，总局41号公告解读是这么把握的，即“投资企业不具有选举权和被选举权。被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股份比例进行表决或被选为成员”。我们认为，这一规定41号公告在执行中存在最大争议的地方。如果对这条规定把握不好，很多“假股权、真债权”信托融资都很难适用41号公告的税务处理。

　　在“假股权、真债权”这种信托融资模式中，由于地产企业并无任何资产抵押，因此，信托公司必须要通过增资取得控股权，通过控股权来保障其相关利益。

　　比如，在一个典型的房地产企业“假股权，真债权”的信托融资方案中，信托公司股东履行控股监督，房地产企业原股东负责项目公司的日常生产经营。但是，信托公司要委派董事进入项目公司股东会，同时对其重大项目具有一票否决权，重大事项是指对本信托计划的运营带来重大影响或风险的事项，主要包括：经营计划;工程预算、决算;固定资产的处理;对外融资、负债;对外担保;股东分红、注册资本变更等事项。

　　在国外的公司法中，公司重要的债权人对公司重大事项都享有一定的表决权。但是，我国公司法在对公司重要债权人权益的保护上面尚未类似的规定。

　　虽然41号公告提出了要同时符合5个条件的混合性投资业务才适用41号公告，但是，个人的观点是，我们在执行41号公告时，不应把这个条件作为判定该业务是债权投资还是股权投资的关键性证据。毕竟混合性投资业务是指兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务。如果这种业务完全只有“债”的形式，毫无任何“股”的形式，也就不需要发布这个公告了。

　　因此，第四个条件要和其他四个条件结合在一起进行判断，而非孤立的看待。如果选举权和被选取权的履行只是为了保障信托公司作为重要债权人的利益，在公司重大决策上享有控制权的话，不应简单认为该信托计划就不符合第四个条件。

　　第五个条件，“投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动”，一般而言，信托公司只是作为债权人介入，其自身不是从事房地产开发业务的企业，也不熟悉房地产经营，一般是不会参与到投资企业的日常生产经营活动中。一般而言，这个条件都会设计到信托融资的合同中的。但是，同样和第四个条件相联系，信托公司虽然不参与到投资企业的日常生产经营活动中，但作为房地产公司的重要债权人，信托公司肯定会利用控股股东身份，享有对项目公司重大生产经营事项的表决权。

　　混合性投资业务税务处理 (Bart)

　　国家税务总局公告2013年第41号《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(下称41号文)规定了混合性投资业务的税务处理，文件下发后，引起诸多讨论与争议，现详细讨论一下这个问题。

　　(1)术语辨析

　　41号文界定的是“企业混合性投资业务”，不是混合性投资业务。公告第一条称“企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。”这一用语中的“企业”两字纯属多余，容易引起岐义，是否是还会出台个人混合性投资业务?

　　41号文讨论的税务处理针对的是符合特定条件的企业混合性投资业务，不是所有的“企业混合性投资业务”。特定条件指公告第一条所列的五个条件，本文将符合上述条件的混合性投资业务称为“41号投资业务”。

　　(2)41号投资业务税务处理

　　例1

　　事实：A公司100元投资于B公司，投资协议约定：(1)被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息，投资期限五年，年利息18元，于年底支付。(2)投资期限五年，投资期满后，被投资企业以120元赎回投资;(3)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;(4)投资企业不具有选举权和被选举权;(5)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

　　问题：此项投资业务应如何进行税务处理?

　　法律及分析：依据41号文第一条所列的五个条件，本例所述投资业务完全符合41号投资业务，应按41号文进行税务处理。

　　各方税务处理如下：

　　投资方A企业：

　　(1)一至五年每年收到的利息18元，计入应纳税所得;

　　(2)投资期限届满时，20元计入债务重组所得;

　　被投资方B企业：

　　(1)一至五年每年支付的利息18元，可以进行税前扣除;

　　(2)投资期限届满时，赎回投资支付的120元中，100属于偿还借款，20元属于债务重组损失。

　　以上为依41号文件处理结果。有专业人士指出，赎回投资按债务重组处理不妥，理由是债务重组中发生于债务人出现偿债困难时，才会发生债务重组问题，41号投资业务中，债务人被投资企业没有偿债困难问题，实际上也是以高于投资金额进行赎回的，所以，此处作债务重组处理不妥。笔者赞同这一观点，认为赎回金额超过投资金额的部分应按利息支出处理，尽管按债务重组处理与按利息处理的对双方当事人税收结果一样，但考虑到债务重组传统定义与41号文行文思路前后一致性，既然这一投资业务界定为债权投资，定期支付的是利息，最后返还的也只能是本金和利息。

　　(2)类似41号投资业务的税务处理讨论

　　41号文的起草人似乎也意识到了41号投资业务只是其界定的混合性投资业务中的一个类别，所以，在定义时才加以区分。实践中确实有混合性投资业务是由被投资企业其他股东负责向投资方保证投资回报的。现举例说明如下：

　　例2

　　事实：A公司100元投资于B公司，B公司现有一股东C。投资协议约定：(1)被投资企业接受投资后，投资期限五年，年利息18元，支付方式为:B公司如年底赢利，以股息形式支付利息;当年未实现赢利的，当年可不支付利息，于投资期满后，历年未支付的利息，由C股东补足。(2)投资期满后，C以100元购买A持有的B公司股权;(3)A投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;(4)A投资企业不具有选举权和被选举权;(5)A投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。假设B企业一到三年实现赢利，每年都向A企业支付了利息18元，合计54元，第四年与第五年未实现赢利故未支付。

　　问题：各方如何对这起投资业务进行税务处理?

　　法律及分析：41号投资业务要求必须是由被投资企业赎回固定收益形式的投资，而案例所述投资业务是由被投资企业其他股东购买固定收益形式的投资，这一投资特征与41号投资业务不符，所以，例2所述投资业务不能适用41号文所规定的税法规则。笔者认为例2中的业务的经济实质也是债权投资，在税务处理时，可将这起业务看成是A先把钱借给C，由C对B作权益投资。B支付A的红利也相应视作是B先支付给C，再由C支付给A。所以，前三年期间B每年向A支付的红利18元，在税收上视作是C获得股息分配18元，C再向A支付利息18元，C可以对这18元推定利息支付作税前扣除。第四与第五年B企业未支付利息而由C补齐部分，视作B未向C派息，C以自己资金向A补齐利息，同样允许C作税前扣除。C购买A于B企业的投资视作偿还债务本金，无税收影响。

　　(4)相关事项讨论

　　将41号投资业务称为混合性投资业务是否合适?有人称这种业务是“假股权，真债权”，有人认为混合性投资业务就是“假股权，真债权”。笔者认为，41号投资业务及例2中的投资业务均不属于混合性投资业务。混合性投资业务应该指那些在投资时点上尚无法确定是股权投资还是债权投资的投资，如可转换债券。41号投资业务在投资一开始投资人便可清楚地确定收益是固定的，赎回金额也是固定的，所以，这种业务的经济实质就是债权投资，谈不上什么混合投资。根据上述分析，41号投资业务不是混合性投资业务，混合性投资业务也不是什么“假股权，真债权”业务。

　　41号投资业务也不是“假股权，真债权”。41号投资业务中，投资企业对企业的投资确实是以权益投资形式进行的，在法律上这是真的权益性投资，所以，从法律上讲，这是真股权，但从整个交易来看，这起业务的经济实质是债权投资。41号文第一条第三项规定的“投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权”在法律上效力是值得怀疑的，权益性投资人的主要法律特征就是对被投资企业净资产拥有所有权，股东之间的这种约定涉嫌违反强行法律规定。如果被投资企业从事的项目经营失败，依据合同约定，进行这种投资的投资方对被投资企业的净资本不拥有所有权，恐怕这种固定投资收益的投资方自己会主张该合同条款因违反强行法律规定而无效。再假设，如果公司只有二名股东的话，那么，倘若股东之间存在这种约定，这种公司可否认定为一人公司呢?从上述可以得知，41号文描述的五个条件是不完整的，现实中也不是不会存在的，文件没有说出全部重要事实情节，对事实进行抽象描述过头了，漏了重要情节。没有人会在没有约定救济的情况下，拿大笔钱冒然作权益投资，同时声明放弃权益性投资的核心权利---对被投资企业净资产不拥有所有权。

　　综上所述，41号投资业务在法律形式上是真股权投资业务，在经济实质上是真债权投资业务。但这种投资业务如果主要不是为了避税，而是有其真正的商业经营需要，税收上也没有必要重新界定这类业务在税法上的性质，将原本是权益投资业务重新界定成债权投资业务，因为这种重新界定，反倒使纳税人在税收上处于一种更为有利的位置。换而言之，一项交易的法律形式与经济本质一股情况下是一致的，如果出现不一致情形，也不一定就得按交易的经济实质课税;只有在交易的法律形式与经济实质不一致且这种不一致会给纳税人带来其在正常交易形式所无法享受到的税收利益时，才需要考虑适用经济实质原则。就所得税收而言，债权投资优于权益投资，设法将权益投资转化成债权投资是多少纳税人冥思苦想刻意追求的避税目标，而41号文规定的内容或许正是某些纳税人正要争取的利益。