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问：我们委托法国一家公司开发软件，该业务不涉及特许权使用费，其为我们提供的是纯劳务。合同签订的时间为2011年9月，至2013年3月份服务结束。对方为调研需求，曾入境4次，实际考察了我方的营业场所，时间分别是2011年10月8日~2011年10月14日，2012年2月6日~2012年2月11日，2012年7月15日~2012年7月21日，2012年8月14日~2012年8月18日。
请问此种情况是否构成了常设机构，需要征收所得税？
答：《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第五条常设机构中规定：
一、在本协定中，“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
三、“常设机构”一语还包括：
（二）企业通过雇员或者为上述目的而雇用的其他人员提供的劳务，包括咨询劳务或监督活动，但这种活动仅以在该国领土上（为同一个项目和相关联的项目）在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
上述规定与中新税收协定规定相同。中新税收协定规定：企业通过雇员或雇佣的其他人员在缔约国一方提供的劳务活动，包括咨询劳务活动，但仅以该性质的活动（为同一项目或相关联的项目）在任何十二个月中连续或累计超过六个月以上为限。
《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释〉的通知》（国税发〔2010〕75号）第一条规定，我国对外所签协定有关条款规定与中新协定条款规定内容一致的，中新协定条文解释规定同样适用于其他协定相同条款的解释及执行；
《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》第五条常设机构中规定：
4.对劳务活动在任何十二个月中连续或累计超过183天的规定，应从以下几个方面掌握：
（1）若某新加坡企业为中国境内某项目提供劳务（包括咨询劳务），以该企业派其雇员为实施服务项目第一次抵达中国之日期起至完成并交付服务项目的日期止作为计算期间，计算相关人员在中国境内的停留天数。
（2）具体计算时，应按所有雇员为同一个项目提供劳务活动不同时期在中国境内连续或累计停留的时间来掌握，对同一时间段内的同一批人员的工作不分别计算。例如，新加坡企业派遣10名员工为某项目在中国境内工作3天，这些员工在中国境内的工作时间为3天，而不是按每人3天共30天来计算。
（3）如果同一个项目历经数年，新加坡企业只在某一个“十二个月”期间派雇员来中国境内提供劳务超过183天，而在其他期间内派人到中国境内提供劳务未超过183天，仍应判定该企业在中国构成常设机构。常设机构是针对该企业在中国境内为整个项目提供的所有劳务而言，而不是针对某一个“十二个月”期间内提供的劳务。所以，在整个项目进行中，如果新加坡企业于其中一个“十二个月”期间在中国境内提供劳务超过183天，则应认为该企业在中国构成常设机构。
根据上述规定，法国公司为贵公司提供劳务，判定是否构成常设机构时，应以法国公司派其雇员为实施服务项目第一次抵达中国之日期起至完成并交付服务项目的日期止作为计算期间。按问题所述情形该期间为2011年10月8日到2013年3月。在该期间的某一个“十二个月”期间，该雇员在境内提供劳务均未超过183天，该法国公司未在中国构成常设机构。法国公司可享受税收协定待遇，对该所得免征企业所得税。
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如何理解国税发[2010]75号的相关规定？ 由国税发[2010]75号看常设机构如何判定 通过国税发[2010]75号判定常设机构
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什么是常设机构原则
常设机构原则是指外国企业在另一国进行其全部或部分营业活动的固定场所，或虽未设固定场所，但外国企业在另一国有非独立代理人，并通过该非独立代理人从事特定性质活动，则该外国企业被认定为在该另一国有常设机构，应就其营业所得向该另一国交税的原则。
常设机构原则的内容
按常设机构原则，一个企业在外国设有常设机构，其利润应在该外国征税，但其利润应仅以属于该常设机构的为限。亦即居住国对其居民取得的营业利润原则上具有无限的征税权，无论其居民取得的营业利润来源于境内或境外。但是，对于其居民在国外设立的常设机构的营业利润，常设机构所在地则有优先征税的权利。对于不属于常设机构的营业利润，尽管依据该外国国内税法可以认定为来源于境内的营业所得，作为来源地则不得对该外国企业征税。例如，当非居民公司在没有通过设在征税国境内的常设机构，而直接地将其商品出售给征税国商人时，对由此而取得的销售利润，该外国不能按收入来源地管辖权征税。
常设机构原则，对居住国和来源国在跨国营业利润上的征税权益分配作了明确的划分，但对常设机构这一概念的内涵和外延的确定，由于直接影响到纳税人居住国和收入来源国税收利益的划分，因此各国一向有争议。由于常设机构大都是发达国家设在发展中国家，所以发达国家多倾向于从严认定常设机构，发展中国家则多倾向于从宽认定常设机构。
常设机构应具备3个本质特征：
(1)有一个受企业支配的营业场所或设施的存在。
(2)这种营业场所或设施应具有固定的性质。
(3)企业通过这种营业场所从事的是营业性质的活动，而不是非营业性质的活动。
常设机构特别包括：
(1)管理场所。
(2)分支机构。
(3)办事处。
(4)工厂。
(5)车间或作业场所。
(6)矿场、油井或气井，采石场或任何其他开采自然资源的场所，同时，还包括连续6个月以上的建筑工地，建筑、安装工程或者与其有关的监督管理活动和其他一些机构。
常设机构不包括：
(1)专为储存、陈列本企业的货物或商品而使用的设施。
(2)专为委托另一企业加工而保存本企业货物或商品的库存。
(3)单纯为本企业采购货物或商品及收集情报而设立的固定营业场所。
(4)专为本企业进行其他准备性或辅助性活动而设立的固定营业场所。
常设机构认定以后，一国要真正实行常设机构原则，还必须采用’独立企业原则。具体课税范围按照“归属原则或”引力原则加以确定。 |
