（2021）藏0102刑初356号 韦某功、刘某高职务侵占罪虚开发票罪刑事一审刑事判决书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：（2021）藏0102刑初356号

　　发文日期：2021-12-27

西藏自治区拉萨市城关区人民法院刑事判决书
（2021）藏0102刑初356号

　　公诉机关：西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。

　　被告人：韦某功，男，1963年2月24日出生于江苏省淮安市区，汉族，本科文化，西藏DY矿业开发有限公司法定代表人，西藏DY爆破建设工程有限公司原法定代表人，住址本市城关区金珠西路134号鼎源矿业公司院内。因涉嫌犯职务侵占罪、虚开发票罪于2020年12月28日被口头传唤并刑事拘留，因患有严重疾病，拉萨市看守所未收押，2020年12月31日被取保候审。因违法取保候审相关规定，2021年3月4日被刑事拘留，2021年3月25日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。

　　辩护人：平措旺杰、梁珂，西藏雪域律师事务所律师。

　　被告人：刘某高，男，1974年1月11日出生于江苏省淮安市区，汉族，高中文化，经商，住北京西路80号顺通城市花园别墅1栋104号。因涉嫌犯虚开发票罪2021年3月5日被传唤并刑事拘留，2021年3月5日被口头传唤并刑事拘留，经拉萨市城关区人民检察院审查认为无社会危险性，于2021年3月25日决定不批准逮捕，并当天释放。2021年3月29日被取保候审。

　　辩护人：李磊，湖北维思德（拉萨）律师事务所律师。

　　西藏自治区拉萨市城关区人民检察院以城检刑诉（2021）Z302号起诉书指控被告人韦某功犯职务侵占罪、虚开发票罪，被告人刘某高犯虚开发票罪于2021年8月25日向本院提起公诉。本依法组成合议庭，适用普通程序审理的方式，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指派检察员李亚东、刘仲仁、班旦旺久出庭支持公诉，二被告人及其辩护人、西藏DY爆破建设工程有限公司代表、证人韦绩到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　公诉机关指控：

　　一、虚开发票罪

　　2015年10月，被告人刘某高借用西藏DY矿业开发有限公司（以下简称鼎源矿业公司）的资质承建了昌都市特贡至邦迪矿山公路工程。2016年8月24日，作为鼎源矿业公司法定代表人的被告人韦某功，按照被告人刘某高要求以该工程款的名义向西藏天源路桥公司开具了4张增值税普通发票，总金额3，055，593.52元人民币。

　　为冲抵成本，少缴税款，被告人韦某功和刘某高合谋，在明知无实际经营业务发生的情况下，于2016年10月24日，让西藏华信建设工程有限公司（以下简称华信公司）以拉萨市南环线修建炸药库项目的名义，向鼎源矿业公司虚开4份增值税普通发票，总金额为3，535，593.52元人民币。造成少缴企业所得税458，656.40元人民币。2019年5月，该公司已向税务机关全额缴纳应缴税款、罚款、滞纳金。

　　二、职务侵占罪

　　作为西藏域腾民爆有限公司（以下简称域腾公司）股东、发起人之一的西藏DY爆破建设工程有限公司（以下简称鼎源爆破公司）分别于2017年4月11日、9月21日向域腾公司交纳出资款30万元、50万元，共计人民币80万元。2016年3月25日至2018年8月29日，被告人韦某功担任鼎源爆破公司法定代表人。2018年2月7日、3月5日、3月19日，被告人韦某功陆续从域腾公司将上述80万元出资款借出，用于与自己有关的其他项目。2018年7月19日，被告人韦某功以鼎源爆破公司法定代表人的身份，与域腾公司另外两个股东签订了《逾期出资处理协议》，约定自协议签订之日起30日内由鼎源爆破公司返还借款80万元，逾期承担违约责任，并加盖了鼎源爆破公司印章，由被告人韦某功本人亲笔签名。

　　2018年9月14日，域腾公司作出股东会决议、鼎源爆破公司作为域腾公司发起人之一，长期拒不履行出资义务，决定解除鼎源爆破公司的股东资格，其所占15%的出资另行向第三方募集。被告人韦某功作为原鼎源爆破公司法定代表人在该股东会决议上签字同意。2020年12月28日，经域腾公司向市场监督管理局申请，鼎源爆破公司在域腾公司的股东资格被解除。

　　被告人韦某功利用其担任鼎源爆破公司法定代表人的职务便利，侵占了鼎源爆破公司向域腾公司交纳的80万元出资资金，用于与鼎源爆破公司无关的项目中，且至今未归还。

　　公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人韦某功的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十一条第一款之规定，构成虚开发票罪、职务侵占罪。被告人刘某高的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款之规定，构成虚开发票罪。诉请本院依法判处。

　　被告人韦某功辩解称，其没有占有80万元，该款借款人是韦善举，其只是担保人;其事后才知道刘某高提供的发票是虚开的，虚开的发票全部用于抵扣昌都项目的成本。现已缴纳了税款、罚金等，已被行政处罚，不应再追究刑事责任。其辩护人提出，被告人韦某功不构成职务侵占罪。涉案80万元借款人是韦善举和鼎源矿业公司，即使鼎源爆破公司出具承诺等，因此造成经济损失，也不能由此认定涉案款为鼎源爆破公司财产;韦某功并未将80万元占为己有，不符合职务侵占罪客观要件;没有达到侵害后果，未给鼎源爆破公司造成损失。被告人韦某功亦不构成虚开发票罪。鼎源矿业公司实际存在成本支出，主观上无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失;已被行政处罚，不应再刑事处罚;韦某功事后才知晓是虚开的发票，仅使用该票。

　　被告人刘某高对指控事实没有异议。其辩护人提出对定性无异议。被告人犯罪情节轻微，国家税款损失已弥补;被告人属于偶犯。综上，希望免予刑事处罚。

　　经审理查明：

　　一、虚开发票罪

　　鼎源矿业公司于2006年6月8日在拉萨市注册成立。被告人韦某功担任公司法定代表人。

　　2015年10月，被告人刘某高借用鼎源矿业公司的资质承建了昌都市特贡至邦迪矿山公路工程。2016年8月24日，鼎源矿业公司按照被告人刘某高要求以该工程款的名义向西藏天源路桥公司开具了4张增值税普通发票，总金额3，055，593.52元人民币。

　　2016年10月24日，鼎源矿业公司为冲抵成本，少缴税款，在无实际业务往来的情况下，被告人韦某功和刘某高合谋，让华信公司以拉萨市南环线修建炸药库项目的名义，向鼎源矿业开发有限公司虚开4份增值税普通发票，总金额为3，535，593.52元人民币。造成少缴企业所得税458，656.40元人民币。2019年5月，该公司已向税务机关全额缴纳应缴税款、罚款、滞纳金。

　　上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：

　　1、常住人口基本信息，证实二被告人的身份情况及已达到负刑事责任年龄。

　　2、到案经过，证实二被告人经口头传唤到案。

　　3、增值税普通发票八张，证实2016年8月24日，鼎源矿业公司向西藏天源路桥公司开具关于昌都特贡至邦迪矿山公路项目的四张增值税普通发票，金额共3，055，593.52元。2016年10月24日，华信公司向鼎源矿业公司开具四张增值税普通发票，金额共计3，535，593.52元。

　　4、国家税务总局拉萨市税务局（督导局）关于鼎源矿业公司案件移送书一份，证实经调查认为鼎源公司已经涉嫌犯罪，于2019年5月15日由税务机关移送至拉萨市公安局经侦支队。

　　5、关于鼎源矿业公司案件调查报告、稽查报告，证实该公司虚开4份增值税普通发票，造成少缴企业所得税的事实。附有税收缴款书两份、税务案件当事人自述材料。

　　6、税收处理决定书和税务行政处罚决定书，证实鼎源矿业公司虚开增值税普通发行为造成少缴企业所得税，要求补缴企业所得税458，656.40元，并处以罚款229，328.20元。

　　7、对公客户开户信息查询及交易明细，证实华信公司与鼎源矿业公司间无资金来往。附有调取证据通知书。

　　8、拉萨市税务稽查局出具的情况说明、调取证据通知书，证实鼎源矿业公司涉嫌虚开案的案件中涉及四张增值税普通发票为真票。附四张增值税发票电子底账系统查询结果截图。

　　9、中国建设银行卡交易明细复印件一张、中国农业银行客户回执，证实刘某高补缴涉案税款的事实。附有接受证据材料清单。

　　10、拉萨市公安局经侦支队出具情况说明，证实未调取刘某高前科材料。

　　11、赵某的证言，证实赵某参与浙江建工集团有限公司发包的拉萨市南环路（南段）市政工程炸药库项目，与韦某功签订一份关于该工程的《合作协议》。赵某只是融资方，具体项目由鼎源爆破公司实施。韦某功向公安机关提供的《合作协议》中有第二项第七条约定，但赵某和韦某功签订的上述合同中无该约定。上述项目与“华信公司”、金敬土、刘某高无关联。

　　12、金某的证言，证实金某是华信公司的法人。刘某高想借华信公司资质实施鼎源矿业公司在拉萨市南环线炸药库修建项目及开具相关发票，并有合同。金某出于对刘某高的信任，没有核实该项目是否存在，将公章借给刘某高。在并无业务发生情况下给鼎源矿业公司开具四张增值税普通发票。

　　13、韦某功的供述，称2015年刘某高借用鼎源矿业公司的工程资质从西藏天源路桥有限公司承包施工了昌都卡若区西藏高争建材股份有限公司的矿区附属工程，为了结工程款，鼎源矿业公司以工程款的名义向西藏天源路桥有限公司开具四张发票，后因刘某高无法提供相关费用的发票来抵扣之前开具发票，为避免产生企业所得税，韦某功提议刘某高以鼎源矿业公司在拉萨市南环线爆破工程修建炸药库和员工宿舍、办公场所的项目名义开具发票。刘某高就以上述项目名义开具了四张发票，韦某功拿票做账，冲抵成本完成报税。鼎源矿业公司与华信公司没有业务往来。韦某功事后才知道刘某高找华信公司开具发票。

　　14、被告人刘某高供述称，刘某高借用鼎源矿业公司资质实施昌都水泥厂矿山附属工程，因为需要拨付工程款所以鼎源爆破公司给西藏天源路桥有限公司开具了300余万元的发票。到后期无法从材料供应商和机械租赁处开具成本发票。韦某功知道刘某高和华信公司关于阿里交通局乡村公路项目有合作，所以让刘某高从该公司以拉萨南环公路修建炸药库项目名义开具350余万元的发票来抵扣韦某功之前向西藏天源路桥有限公司开具的发票。华信公司与鼎源矿业公司间无真实业务发生。

　　二、职务侵占罪

　　2016年3月25日至2018年8月29日，被告人韦某功担任鼎源爆破公司法定代表人。期间该公司作为域腾公司股东、发起人之一分别于2017年4月11日、9月21日分二次向域腾公司交纳出资款合计人民币80万元。2018年3月19日被告人韦某功从域腾公司借款25万元，并加盖鼎源矿业公司印章。2018年2月7日、3月5日韦善举从上述公司借款共计55万元。2018年7月19日，鼎源爆破公司法定代表人的身份，与域腾公司另外两个股东签订了《逾期出资处理协议》，约定由鼎源爆破公司返还借款80万元，逾期承担违约责任，韦某功签字确认并加盖了鼎源爆破公司印章。上述款用于发放域腾公司民用爆炸品储存库修项目民工工资等。

　　上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：

　　1、入所体检表及五项体检登记表，证实拉萨市看守所对被告人体表、内科等进行检查，未见异常。

　　2、接受证据材料清单，证实2020年12月25日侦查人员从周茂勤处接受报案材料等8份证据材料。

　　3、报案材料，证实西藏全顺爆破建设工程有限公司报案，要求追究韦某功挪用资金罪的刑事责任。

　　4、公司变更信息，证实2018年8月29日，鼎源爆破公司变更为西藏全顺爆破建设工程有限公司，法人由韦某功变更为周茂勤。

　　5、共同投资设立域腾公司协议，证实2016年12月，拉萨市公共安全服务有限公司、西藏林周县鲁杰建材工贸有限公司、鼎源爆破公司签订协议约定三家公司共同设立域腾公司及具体出资占股情况。

　　6、建行转账回单，证实鼎源爆破公司分两次向域腾公司共转入80万元。

　　7、借条三份，证实2018年3月19日被告人韦某功从域腾公司借款25万元，并加盖鼎源矿业公司印章。2018年2月7日、3月5日韦善举从上述公司借款共计55万元。

　　8、承诺书三份，证实韦某功承诺借款及余资于2018年4月30日前转入域腾公司账户。韦某功承诺因未能按时返还80万元和后期股金，被域腾公司取消了股东资格，为此给鼎源爆破公司造成的一切损失自行承担。

　　9、股东逾期处理协议复印件一份，证实域腾公司三个股东约定由鼎源爆破公司返还借款80万元，逾期承担违约责任，并对其股权和股东资格依法处理。

　　10、域腾公司股东会决议复印件，证实鼎源爆破公司作为域腾公司发起人之一，长期拒不履行出资义务，决定解除爆破有限公司的股东资格。

　　11、域腾公司出具的情况说明，证实2017年9月份域腾公司与四川天衡建设工程有限公司西藏分公司（庄世勇）签订的关于域腾公司民用爆炸物品储存库建设项目的合同，并由韦善举负责施工现场，本合同与域腾民爆有限责任公司、韦某功无关。

　　12、域腾公司营业执照、股东会决议等公司相关材料、情况说明、通知、建设施工合同等证据，证实股东出资情况及鼎源爆破公司长期拒不履行出资义务，决定股东资格。2017年9月，域腾公司与四川天衡建设公司西藏分公司签订的关于域腾民爆公司民用爆炸物品储存库建设项目合同。附调取证据清单。

　　13、工商登记信息，证实鼎源矿业公司、鼎源爆破公司、域腾公司注册成立情况。附调取证据通知书。

　　14、民事判决书、裁定书，证实域腾公司与西藏全顺爆破工程建设有限公司（原鼎源爆破公司）因股东资格确认纠纷提起民事诉讼。

　　15、印章备案表，证实因鼎源爆破公司丢失印章，于2018年1月9日韦某功申请刻制印章，附有相关申请材料、公司信息材料等。

　　16、银行交易明细，证实韦某功银行账户具体交易记录。

　　17、拉萨市公安局经济犯罪支队出具的情况说明，证实从周茂勤和域腾公司处接受的证据，经核实均为真实有效。

　　18、证人达瓦、伦珠、曲扎的证言，证实鼎源爆破公司入股域腾公司，约定出资300万元，但只出资80万，且后韦某功以个人名义将股金80万元分三次借出，用于支付域腾公司民用爆炸品储存库修项目民工工资。另达瓦还证实韦某功借款时出具承诺书加盖鼎源矿业公司的公章。部分借款给了韦某功，部分给了韦善举。

　　19、证人沈清保的证言，证实韦某功将80万用于支付域腾公司民用爆炸品储存库修项目民工工资、机械费用等。

　　20、证人庄世勇的证言，证实韦某功是域腾公司储存库建设项目的居间方。

　　21、被害人周茂勤的陈述，证实鼎源爆破公司入股域腾公司，约定出资300万元。公司分两次给域腾公司转入出资款80万元。2018年8月29日，公司变更完法人，周茂勤作为公司法人到域腾公司协商缴纳剩余投资款的事宜，才知道股东资格已被解除，原因是投资款80万元被前公司法人韦某功借走，并私自挪用了。

　　周茂勤作为西藏全顺爆破建设工程有限公司法定代表人，当庭认为韦某功的职务侵占行为属骗取型职务侵占，且犯罪事实清楚，证据确凿，应予追究刑事责任。

　　22、证人韦绩的证言，证实韦绩是鼎源爆破公司大股东。韦绩不清楚韦某功虚开发的发票及80万借款的事情。

　　当庭称，对韦某功借款80万元的事实进行追认。

　　23、韦善举的证言，证实韦善举从域腾公司处借了30万元，用于支付域腾公司民用爆炸品储存库修项目防爆土堆工程施工款。上述工程韦某功没有出资，只是推荐了庄世勇。工程超出预算，无法发放民工工资，导致民工上访，域腾公司法人达瓦让韦某功尽快处理，韦某功就以所在域腾公司的股份担保借出80万元支付民工工资等。

　　除了上述证据，被告人韦某功辩护人为证实被告人不构成职务侵占罪，当庭提交民事判决书复印件、侦查终结报告书复印件、借条、收条复印件等证据。经本院审查辩护人提交的民事判决书复印件与原件一致，但只能证实相关公司股东会议决议是否有效，并不能当然推出被告人未构成职务侵占罪。侦查终结书只证实二被告人涉嫌犯罪，呈请结束侦查，将案件移送审查起诉的事实。借条、收条等证据公诉机关已当庭出示，本院亦评价，不再赘述。

　　公诉机关对被告人韦某功犯职务侵占罪的指控事实不清，证据不足，不能成立。被告人韦某功及其辩护人提出被告人行为不构成职务侵占罪的意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。经查，被告人供述，证人证言证实被告人韦某功从域腾公司借款25万元，并加盖有鼎源矿业公司印;韦善举分二次从该公司借款共计55万元，以上合计80万元用于支付域腾公司民用爆炸品储存库建设项目民工工资的事实，并有借条、收条、证人证言相印证，足以认定上述系平等民事主体间的借贷行为，至于韦某功以鼎源爆破公司名义出具的还款承诺不影响上述借款性质的认定，故公诉机关出示的证据不能证明被告人行为构成职务侵占罪。

　　被告人韦某功及其辩护人提出被告人行为不构成虚开发票罪的意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。经查，被告人韦某功作为鼎源矿业公司法定代表人与刘某高合谋，明知在无实际经营业务发生的情况下，虚开发票并作为财务纳税凭证。即便存在实际支出，亦应通过正常途径完成成本扣除，而非虚开发票从而扰乱发票管理制度的正常秩序。另二被告人虚开发票行为，虽已受行政处罚，补缴应纳税款、滞纳金等，未追究逃税罪，但并不当然免除虚开发票的刑事责任。综上，二被告人行为构成虚开发票罪。

　　被告人刘某高的辩护人提出被告人有认罪认罚，自首，国家税收损失已弥补等量刑情节的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。

　　本院认为，被告单位鼎源矿业公司违反国家发票管理制度，为公司冲抵成本，少缴税款，与刘某高合谋，从华信公司虚开增值税普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人韦某功作为鼎源矿业公司法定代表人实施虚开发票行为，应当以虚开发票罪追究刑事责任。二被告人作用相当，故不区分主、从犯。公诉机关指控虚开发票罪成立，但被告人韦某功作为鼎源矿业公司法定代表人，以单位名义虚开发票，为单位谋取利益，应当认定为单位犯罪。庭审中建议公诉机关对犯罪单位追加起诉，未果，现依法审理并按照单位犯罪追究该公司法定代表人韦某功的刑事责任。鉴于，被告人刘某高主动到案并如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。另，二被告人因虚开发票行为被税务机关行政处罚，罚款229，328.20元，并已缴纳，可依法折抵相应罚金。本院根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和刑事诉讼法〉的解释》第三百四十条之规定，判决如下：

　　一、被告人韦某功犯虚开发票罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元;

　　（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月4日起至2021年12月3日。罚金自本判决生效后的十日内一次性缴纳，行政罚款依法应当折抵相应罚金。）

　　二、被告人刘某高犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。

　　（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2021年11月30日起至2022年11月29日。罚金自本判决生效后的十日内一次性缴纳，行政罚款依法应当折抵相应罚金。）

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向西藏自治区拉萨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 洛松曲西

审判员 格桑曲珍

审判员 西罗曲珍

二〇二一年十一月十九日

书记员 白玛央宗