《企业所得税法》一般反避税条款适用要件的审思与确立——基于国外的经验与借鉴

四、经济实质要件的基本判断
如何判断交易是否存在真实的经济实质或经济实质与法律形式是否一致，各国的作法也存在巨大的差异。尽管与商业目的要件相比，经济实质要件是对交易的经济效果进行的客观评价，但透过“法律形式”的实质探求，对交易的不同事实与环境的把握同样可能产生不同的实质属性结论。因此，如何以客观的甚至足以量化的标准判断经济实质的存在，也成为各国一般反避税条款适用的又一难题。在当前各国的司法实践和理论探讨中，确定经济实质的方法主要包括商业利益法、可比交易法、经济地位改变法等。少数国家的司法机关也采用机会成本法。

基于经济理性人的假设，市场主体在从事真实的经济交易时，必须关注取得税前收益的可能性，因此，商业利益法被认为是确定交易是否存在经济实质的重要方法之一。根据商业利益法，如果一项交易产生经济回报，即应当被认为具有真实的经济实质，为此，纳税人必须证明交易预期产生的经济回报将足以弥补所发生的交易成本。考虑到市场的风险因素，并不要求交易产生真正的经济回报，只要求在缔结交易时，根据交易条件和经济环境可以预期交易的结果将产生合理的收益。但对经济回报的认定，则存在狭义和广义两种方式。有些法院认为，只要为纳税人带来经济收益，无论该收益是否能够量化，都能满足该要件。[30]有些法院则认为，交易具有客观经济实质，不仅要存在可预期的经济收益，该收益还必须是能够量化的经营利润。[31]但商业利益法备受诟病之处在于“合理的收益”之确定，即多大数额的商业利益足以使交易产生经济实质？在美国早期的司法判决中，只要产生积极的经济回报，即认为满足该要件。[32]但这意味着，即使非常微小的回报也足以使交易具有经济实质，相反，非常微小的损失却将导致交易缺乏经济实质[33]。随后，法院采取了最低税前回报率的方法判定经济回报是否合理。在Carol W. Hilton案中，法院强调交易只有取得超过6%的回报，才足以认定交易具有经济实质。但由于本案判决并未具体说明6%回报率的确定方式，使得具备经济实质要件需要达到的最低税前回报率的确定似乎是随意而主观的。有学者则认为，如果系争交易不能预期可以产生高于无风险或低风险投资的潜在收益，纳税人只需从事无风险的投资，因此，应当以低风险或无风险投资回报率作为判断的标准。[34]无风险或低风险的投资回报率实际上只是代表了货币本身固有的时间价值，即使取得相当于无风险投资的回报，仍不能意味着纳税人因交易而取得额外的经济机会，并因此而增加自有财产的价值。因此，如果要求交易必须取得最低税前回报率才具备经济实质，将可能产生如下两种不利后果：一方面，对于缔结交易而无法预期最低利润数额或可能产生潜在损失的纳税人是不公平的。尽管一项交易（如避险交易）本身可能发生亏损，却可能为纳税人创造新的交易机会，或对改变相关财产的价值有着直接且实质的关系。[35]单纯因发生亏损的预期而否认其经济价值的存在，显然是不恰当的。另一方面，最低回报水平的设定也可能导致纳税人为保证交易的回报满足最低收益预期的要求而无效率地承担额外的风险。[36]此外，商业利益法无法对以非正常方式取得显著税收利益但同时实现真正盈利的交易予以真正的评价。[37]

由于商业利益法所存在的问题，可比交易法逐渐在司法实践中得到采用。所谓可比交易法，即将系争交易与在善意商业环境下本应发生的交易进行比较。[38]具有经济理性的纳税人不会利用避税工具获得与经济上相当的市场交易相同的收益，尤其是在考虑了税务诉讼风险的情况下，更是如此[39]。因此，如果系争交易所产生的税后回报与可比交易实质相当，则该交易具有经济实质。反之，如系争交易所产生的税后回报明显高于可比交易，则不认为具有经济实质。但适用可比交易法的逻辑前提在于，该项交易已取得积极的税后回报，同样无法避免商业利益法的上述困境：无法评价存在亏损预期或无盈利但取得税收利益的交易。加上可比交易法是基于实际发生的税后收益的比较，所取得的收益不仅决定于交易条件，更受到复杂的市场因素的影响。可比交易法对相似环境下相似交易的依赖同样也将大大弱化其结果的客观性。在复杂的商业环境中，完全相同甚至类似的交易实际上是很难取得的，即使一定的非决定性因素的调整可能保证其可比性，但在实际交易中，微小的合约条件差异可能从根本上决定纳税人经济地位的差异。[40]因此，可比交易法不仅无法解决商业利益法中存在的问题，反而使得本应是客观事实判断的经济实质要件具有更强的主观色彩。

商业利益法与可比交易法都以完备市场假设为前提，即在不存在任何市场交易成本的情况下对交易实质予以判断。在现实的不完备市场中，市场存在各种摩擦力，任何企业从事任何经营活动和交易，都将面临不同程度的风险。财产价值在一项真实的交易中不可避免地将面临价值增加或减损的不确定性。因此，经济收益机会与价值减损的风险成为任何一项交易的一体两翼，缺一不可。两者之间更存在直接的正相关关系，高风险意味着高回报，金融工具的价格更是直接决定于其未来收益与损失风险的预期。如果纳税人愿意承担与预期收益相当的风险暴露，意味着纳税人以未来财产价值减损的可能性换取收益的取得，则交易具有经济实质。[41]一项只有预期收益而缺乏任何经济风险或收益的取得与所承担经济风险之间显失比例的交易，是违背市场基本规律的，必然是虚假的或人为创造的结果，不具有真实的经济实质。

不可否认的是，任何市场主体从事经济交易都必须以利润的追求作为最终目标，但这一最终目标并不直接体现在其所从事的任何交易中。市场主体可能从事一项并不产生直接收益而是间接服务于未来收益机会增加或风险减弱的交易，如表决权或控制权的取得、反收购、购买保险计划、竞争地位的改善，等等。这些交易的发生并无量化的利润产生，甚至仅仅造成资源的耗费，但对企业未来的市场发展而言，无疑具有积极的经济效果，其经济实质仍不容否定。

通过上述分析不难发现，未来收益预期、风险的承担或消除风险的努力、法律权利的取得与义务承担以及非货币商业利益等，将在不同程度上实质性地改变或影响纳税人在交易前后的经济地位，代表着纳税人未来直接收益或潜在收益机会的取得或财产风险的减损，将使纳税人财产价值发生或将会发生一定程度的改变。因此，一项交易是否足以实质性地改变纳税人交易前后的经济地位，应当成为判定交易是否具备经济实质的标准。这一标准是包括商业利益在内的广义标准，更能够对复杂商业环境下形式各异的交易之经济成果予以正确评价，其涵盖面显然比商业利益法或可比交易法更广，对交易的经济实质判定也更具有科学性。根据这一标准，只要纳税人以任何方法实质性地改变交易前后的经济地位，即应当认为交易具有经济实质。虽然是一项产生税收利益的交易，但如果可以预期纳税人交易前后的经济地位不会发生任何变化，该交易就不具有经济实质。例如，一项投资活动的完成使纳税人所处经济地位与资金留存于银行并无任何差异，该交易就不具有经济实质。

五、结语
一般反避税条款在《企业所得税法》中得到采用，被认为是该法的制度创新之一，是以一般标准应对未来可能产生的复杂且形式更加多样化的避税交易的重要制度。一般反避税条款成为纳税人头上时刻高悬的“达摩克里斯之剑”，对避税行为的阻吓作用自是不言而喻。然而，在一般反避税条款适用不明的情况下，纳税人将不得不慎之又慎地作出经营策略，以免面临不确定的税负成本和高昂的调查成本。在当前高度简化的立法背景下，税务机关适用一般反避税条款具有极大的自由裁量权，不难预见大量的税务争议将由此产生。因此，如何将一般反避税条款所确立的“标准”具体化和明晰化，将是未来税收立法与实践的重要任务之一。