“明股实债”的税务处理探讨

　　开篇语

　　股和债是一对经常拿来讨论的概念，也是企业资金的两大来源。常规的股权和债权在性质上是很容易区分的，但随着商业世界的发展，一些兼具股权和债权双重性质的工具应运而生。本系列文章将选取明股实债、债转股、可转换债券、永续债四个具备双重性质的工具，结合会计处理和《公司法》相关规定，以案例的形式简要分析不同工具的税务处理，供与各位读者讨论和交流。

　　一、 问题引入

　　境内A公司与境内B公司签署《投资协议》，双方约定B公司向A公司投资1,000万元，对应取得A公司20%股权，B公司的账面将其持有的A公司的股权作为金融资产核算。该投资款仅可用于A公司生产经营，且A公司应以每年12月31日投资金额为基础，按照10%的年化收益率，向B公司支付投资收益。投资期限为5年，投资期满后B公司将按照其出资额作为退出价格，通过减资方式退出。A公司控股股东对B公司可按期取得上述投资收益及到期收回投资额，提供相应的保证及抵押担保责任。B公司除监督投资资金用途外，不参与A公司日常经营。

　　具体交易安排如下：

　　基于上述的交易安排，A公司每年向B公司支付的投资收益，以及B公司未来退出投资取得的收益，应当如何进行会计核算和税务处理?

　　二、 不同视角初窥

　　在讨论上述问题前，本文希望从商业、法律、税务几个视角，先理清上述交易安排的具体定性，以便读者进一步理解及后续分析。

　　由此可以看出，同一个交易行为，从不同的角度可能存在不同的判定标准，之间存在重合也存在差异，因此企业如希望准确的判定交易性质并完成相应的税务及会计处理，需结合个案情况进行综合分析，无法以偏概全的得出结论。下文仅针对前文案例中的“明股实债”交易安排的会计及税务处理展开分析。

　　三、 “明股实债”的会计处理

　　对于“明股实债”安排，在实务操作中，由于工商登记程序中被投资企业需要将“明股实债”的投资人登记为股东，因此，在会计处理上往往也将取得的投资款确认为股本(实收资本)进行核算。但我们认为，该会计处理可能并未真实反映企业的经济实质，具体原因如下：

　　根据《企业会计准则——基本准则》第十六条，“企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据”。另根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》(财会〔2017〕14号)第十二条，“对于附有或有结算条款的金融工具，发行方不能无条件地避免交付现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算的，应当分类为金融负债。”

　　因此，对于被投资企业而言，如果在《投资协议》中明确约定其具有向投资企业支付固定收益的义务，则通常构成“不能无条件地避免交付现金或金融资产义务”，被投资企业应当就取得的投资款项按照金融负债进行处理。此外，基于一致性原则，对于被投资企业就“明股实债”安排支付的投资收益，应与本金部分定性保持一致，即在本金定性为投资时，支付的投资收益应作为股息红利核算;相反在本金定性为金融负债时，支付的投资收益应作为利息核算。

　　四、 “明股实债”的税务处理

　　由于“明股实债”行为具有股权和债权的双重特性，因此在税务处理上，也将可能涉及“股权投资”及“债权投资”的双重税务影响，产生企业所得税、增值税、印花税的税负成本。

　　1. “明股实债”的企业所得税处理

　　“明股实债”安排中，投资企业及被投资企业将在(1)被投资企业向投资企业支付投资收益;(2)投资企业收回投资两个环节产生企业所得税的税务影响。而上述两个环节税务处理的关键即在于从税务上判断该“明股实债”安排是否属于税务上的“混合性投资行为”并同时符合《2013年41号公告》的相关规定。

　　(1)就“明股实债”中形成的投资收益的企业所得税处理

　　1)对被投资企业的税务影响

　　实务中对于“明股实债”安排形成的投资收益，主要争议在于被投资企业向投资企业支付的“明股实债”的投资收益能否作为利息费用在其企业所得税税前扣除。针对该问题，《2013年41号公告》提供了一定法规指引，对“明股实债”中的投资收益列示了五条判断标准，在同时符合标准时，被投资企业就支付的投资收益可以作为利息处理，并在被投资企业的企业所得税税前列支。但实务中，由于交易模式的复杂性，企业针对这五条标准的判断往往存在难度及争议，在此我们结合税法规范和实践经验，对各条判断标准进行逐一解读。

　　● 被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同)

　　投资收益的固定性是把握该条件的关键，往往体现在投资企业的投资回报不与被投资企业的经营业绩相挂钩，并按照一定的计算公式进行计算，如“投资收益=实际出资至被投资企业的投资本金*投资收益率”。除投资收益外，投资企业将不再取得分红且不参与任何剩余收益的分配。在实践中，投资企业为了保障固定收益的实现，投资合同中还可能进一步约定控股股东需对“明股实债”的投资收益承担差额补足义务。因此，我们认为，固定投资收益条款的本质上是对交易双方风险分担问题的约定，该类投资企业不愿承担投资风险，其所承担的风险接近或更类似于债权投资者。

　　● 有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金

　　相较于债权投资而言，真实的股权投资者往往将伴随企业一同成长，根据企业的经营状况决定增加或减少投资成本，不具有确定的投资期限以及投资回报。如果某一投资具有明确的投资期限、特定的赎回投资及偿还本金条件，该种投资则更具有债权投资的属性。相反，如果赎回对价同净资产、市场价格等相挂钩，使得最终分配金额无法确定，我们认为，将不满足该款条件的认定标准。

　　● 投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权

　　该款主要为被投资企业在进行减资或清算情形下，判断投资企业对被投资企业财产在清偿负债或费用后的剩余财产是否具有所有权。根据新《公司法》规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外;针对清算行为，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司应按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例进行分配。

　　在商业实践中，“明股实债”安排的《投资协议》中可能约定在企业清算时，该投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业的净资产不能按其出资比例享有所有权;也可能约定“明股实债”的投资企业不作为债权人受偿，但可优先于普通股股东进行受偿，同时约定被投资企业、其控股股东或者实际控制人将对剩余财产低于投资企业投资额的部分承担补足责任。针对上述两种情况，我们认为，从商业实质来看，投资企业均未实际拥有被投资企业净资产的所有权，虽然在第二种情形下，该投资企业的清偿顺序劣后于债权，但鉴于在实务操作中，中国企业破产清算的清偿率通常仅为10%，即债权人在此时能够获偿的债务只有10%左右;而“明股实债”的投资企业通过被投资企业及其控股股东或者实际控制人承担的清偿补足责任，实现100%的清偿率，远远优于债权人。因此，通过“明股实债”安排的《投资协议》中清偿责任的约定，可能使得该安排满足“投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权”这一条件。

　　● 投资企业不具有选举权和被选举权

　　参与董事会及监事会成员选举是股东选举权和被选举权的重要表现，相反债权投资者并不享有该种权利，若将投资收益定性为利息则要求“明股实债”的投资企业并不享有该种权利，即被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股比例进行表决或被选为成员。

　　但是在实务操作中，由于《公司法》明确规定了股东权利(如查账权、选举和更换董事、监事的权利等)，《投资协议》中对包括选举权和被选举权在内的这些法定权利，往往不会进行条款限制。因此，针对该条件的判断，我们认为应以投资企业在实际投资期间是否切实参与了选举和被选举行为、而非仅仅以协议约定进行判断，如“明股实债”的投资企业客观上未参与选举和被选举行为，则即便《投资协议》的条款约定中并未明确排除“明股实债”投资企业的选举权和被选举权，仍可能满足该条件。

　　● 投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动

　　虽然国家税务总局发布的关于《2013年41号公告》的解读中，并未明确何为“投资企业日常生产经营活动”，但通常理解，日常生产经营活动往往指为完成企业经营目标所从事与之相关的活动，具体包括销售购买商品、提供接受劳务、市场宣传，缴纳税款等事项。此外，国家税务总局的解读中明确指出[1]，投资资金如果指定了专门用途的，投资企业可以监督其资金运用情况。因此，投资企业监督其资金的用途不属于企业日常生产经营活动。

　　此外，值得关注的是，对于已根据《2013年41号公告》等文件进行税务处理的“明股实债”安排，在产生民事争议并经民事审判后，若法院对其“明股实债”安排做出的定性与税务定性及处理不一致，关于被投资企业是否需要相应追溯调整其税务处理，我们的理解是，尽管税务处理以民事法律关系和事实为基础，但民法定性并不完全等同于税法定性，税务定性是依据税收法律规范进行审视和评价的结果，并不当然因民法的重新定性而发生变化，故即使通过民事判决对“明股实债”安排做出定性，税务机关也不应当然的追溯调整企业的税务处理。

　　2)对投资企业的税务影响

　　对于投资企业而言，就“明股实债”安排的性质也应按照《2013年41号公告》的相关规定进行综合判定，如整体定性为债权投资，根据《企业所得税法实施条例》[2]，投资企业应将取得的投资收益确认为利息收入，并对应按照适用的法定税率缴纳企业所得税。相反，如整体定性为“股权投资”，在投资企业为中国居民企业的情况下，则其取得的投资收益属于《企业所得税法实施条例》所规定的符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，投资企业可以就该部分投资收益享受免税待遇。

　　(2)就“明股实债”投资收回的企业所得税处理

　　1)对被投资企业的税务影响

　　“明股实债”安排中的投资收回行为系投资企业的交易行为，对被投资企业不会产生直接的所得税纳税义务。

　　2)对投资企业的税务影响

　　如前文所述，基于一致性原则，在“明股实债”符合《2013年41号公告》所规定的判断标准时，从税法角度已将该交易行为整体评价为债权投资，则后续的税务处理，均应按照债权投资进行，投资企业就其收回的投资与初始投资金额的差额应当按照债务重组损益进行处理。

　　反言之，如“明股实债”并不符合《2013年41号公告》的判断标准，则从税法角度，其实质上应整体评价为股权投资。未来投资企业如以股权转让的方式实现投资退出，如果其股权转让的价格明显偏低，则可能被税务机关以转让价格明显偏低且不具备正当理由为由，对股权转让收入进行核定，并要求投资企业按照核定收入确认股权转让所得并缴纳所得税。

　　2. “明股实债”的增值税处理

　　对于“明股实债”安排所产生的投资收益而言，其在增值税上的定性与处理也是“明股实债”安排中所关注的重点。

　　(1)对被投资企业的税务影响

　　“明股实债”安排，在税务上主要聚焦于讨论投资企业对被投资企业实施的投资行为更偏向于股权投资还是债权投资，但无论为哪种性质，其均为投资企业向被投资企业提供的交易行为，从增值税层面，不涉及被投资企业向投资企业提供应税行为，因此，被投资企业不产生增值税的纳税义务。

　　(2)对投资企业的税务影响

　　根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)规定，“各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间(含到期)利息(保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等)收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。”

　　结合“明股实债”安排来看，如《投资协议》约定，被投资企业需要按期向投资企业支付固定的投资收益，且承诺投资企业的退出金额为其投资额本金或其他固定金额，则此时被投资企业对投资企业负有赎回或还本义务，投资企业所取得的投资收益属于保本收益，进而投资企业应当按照贷款服务适用6%的税率计算缴纳增值税。而如《投资协议》中约定，投资企业将按照投资期届满时投资企业的账面净资产或整体估值取得对应的分配财产，则投资企业取得的投资收益是可变的，其能否收回本金具有不确定性，因此，就其投资收益和回购溢价，不应产生增值税纳税义务。

　　3. “明股实债”的印花税处理

　　(1)对被投资企业的税务影响

　　根据相关规定，印花税的“营业账簿”税目以实收资本(股本)、资本公积合计金额作为计税依据，并适用0.025%的税率计算缴纳印花税。对于“明股实债”而言，由于印花税为对中国境内书立的应税凭证进行征税，因此，本文理解，无论交易在所得税或增值税上如何定性，只要被投资企业在会计上将投资企业的投资资金作为实收资本(股本)、资本公积进行核算，则被投资企业即负有印花税纳税义务。

　　(2)对投资企业的税务影响

　　针对“明股实债”安排，投资企业向被投资企业支付投资款的行为，并非被投资企业的印花税应税行为，投资企业不应产生印花税的纳税义务。