企业重组税制缺陷与反避税安排

二、我国企业重组税制的反避税原则与安排
（一）企业重组税制的反避税原则
为防止纳税人利用企业重组交易进行避税，税法明确规定了适用特殊性税务处理的技术细节和认定标准，即要求企业执行免税重组规定必须符合以下条件：
（1）企业重组行为具有合理商业目的，不存在偷逃税款或推迟缴纳税款的情形；
（2）被并购资产或股权比例不低于被并购企业全部资产或股权的75%；
（3）企业重组后保持重组资产原来的实质性经营活动；
（4）对价中的股权支付比例金额不低于交易支付总额的85%；
（5）重组结束后在连续12个月内，不得转让股权。

上述“合理商业目的”、“经营的持续性”、“12个月锁定期”、“多步骤交易合并看待”等条件限制，尽管像前文谈到的，尚存在进一步完善之处，但这些规定凸显了企业重组税制的反避税倾向。当然，最重要的是对“股权比例或资产比例”、“股权支付比例”做了明确而直接的规定，这两个比例的规定能够排除绝大多数以避税为目的的企业重组。同时又规定了非股权支付部分当期确认所得，使以股权支付为主的“免税重组”也不能完全实施“免税”。

此外，对垮境重组交易活动强化国家税权意识，要求境外重组必须首先满足境内免税重组的全部条件，且只有三种跨境重组模式可以执行特殊性税务处理，享受免税待遇。
模式一：境外一方向其100%直接控股的境外另一方转让某境内企业股权。在该模式下，税务机关要求该转让不会导致股权转让以后适用的预提所得税负担发生变化，并且还要求受让方承诺在至少3年内不能再次转让受让的股权。
模式二：境外一方向其100%直接控股的境内另一方转让某境内企业股权或资产。
模式三：境内一方以其资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资。

税务部门对于跨境并购重组适用特殊性税务处理规定持非常谨慎的态度，其主要目的是为了在跨境重组中维护国家税权。因为跨境重组往往涉及两个甚至多个国家的税收管辖权，而目前我国的税收监管能力相对较弱，在存在多个税收管辖权的情况下，就很难保证我国的税收利益。所以，目前允许实行的三种模式也是在充分考虑了我国的税收管辖权是否得以确保的前提下确定下来的。比如，对于模式二，由于管辖权是从境外向境内移动，符合我国税收管辖的利益；对于模式三，由于境外企业为境内企业全资控股，我国税务部门因此可以通过对境内投资方的控制实现对境外企业的税收管辖；对于模式一，为了加强税收监管，税法明确要求境外受让方要书面向我国税务机关做出有关承诺。上述条款带有明显的反避税倾向，这些有关跨境免税重组的限定条件对纳税人利用重组活动避税从定性和定量两个方面进行了强制性约束。

（二）企业重组税制的反避税安排
企业重组税制中反避税原则清晰明了，这在一定程度上限制了纳税人的避税行为。但是在政策允许的空间和时间内，纳税人仍然存在着滥用企业重组进行避税的可能性，税务监管部门应探索企业重组的避税规律，建立长期的反避税机制，实施有效的反避税措施。
1.对于利用应税重组与免税重组的差异性进行避税的反避税措施。由于应税重组与免税重组在税收待遇上有显著差异，因此，纳税人在不同时违背企业重组条件和基本目的前提下，可能会以通过操纵企业重组活动的先决条件以达到避税之意图。
需要特别注意的是，无论是《企业所得税法》及其《实施条例》，还是其他相关税收政策，企业重组遵循的基本规则都是“应税重组为原则，免税重组为例外"。只有符合特殊条件的企业重组才可能享受免税待遇。尽管这些条件本身十分苛刻，既有对实质判断的概括性要求，也有对股权支付额占全部交易额的比例要求，但是纳税人克服重重困难，还可以创造条件使其适用免税重组规定，以达到享受重组免税待遇。

但应看到，即使纳税人符合适用免税重组的条件，如果免税重组中涉及非股权支付额，则该部分也应当期确认所得、当期缴税、当期调整计税基础。即免税重组中涉及的非股权支付额所对应的资产转让所得（损失）等于被转让资产的公允价值与其计税基础的差额乘以非股权支付金额与被转让资产公允价值的比值。也就是说，即使企业重组符合免税重组规定，但非股权支付额部分仍需计算缴纳所得税，免税待遇仅仅局限于股权支付额部分。这样一来，高收益企业通过并购亏损企业规避所得税的避税效应会有所减弱，一定程度上遏制了企业利用免税重组恶意避税的不良倾向。

2.对于利用股权收购交易进行避税的反避税措施。股权收购的目的在于通过控制股权实现对被收购企业的控制，股权收购作为一种典型的企业重组形式，被越来越多的纳税人借用来作为避税工具，滥用股权收购实施避税的行为随处可见。利用股权收购进行避税主要归结为三种模式：
（1）模式一：利用股权收购替代资产收购规避税收。股权收购相当于会计准则中的“控股合并”，由于并未引起重组各方资产、负债的实质性流动和真实合并，税收负担除合同需缴纳印花税之外，被收购公司股东还可能因股权转让所得缴纳所得税。而资产收购则涉及增值税、营业税、契税、印花税、所得税等多个税种，税收负担明显加重。
笔者认为，对于模式一所折射的避税问题，恰恰说明了不同企业重组交易形式存在税收状况的显著差异，这一差异引发纳税人侧重从交易形式转化角度降低企业重组环节税负。虽然股权收购的税收结果看似优于资产收购的税收结果，但这并不是最终纳税结果，原因在于股权收购与资产收购形成不同的资产组合模式，这会对资产的未来收益格局和未来税收状况继续产生不可预测的影响。因此，这种形式的避税是纳税人的合法选择，不构成实质性的避税行为。

（2）模式二：利用隐蔽性股权转让方式规避税收。自然人股东之间为了达到转让股权的目的，往往采取较为隐蔽的股权转让方式蒙混过关，以期逃避税款。目前最为典型的做法是通过工商部门变更法人代表或股东权益，但不到税务机关申报纳税。
笔者认为，纳税人利用隐蔽性股权转让方式避税屡见不鲜，已成为一股股权转让的“暗流”，但这并不足为忧。因为这种避税方式存在着较大的税务风险，只要税务机关在税务稽查中关注公司法人代表或股东权益在每个纳税期间的变化情况，就可以轻松揭开隐蔽性股权转让方式避税的面纱。

（3）模式三：操纵股权转让定价来规避税收。股权收购所涉及的由被收购企业股东缴纳的所得税主要取决于股权转让定价与原股权历史成本的差额，而原股权历史成本是固定的，因此影响最大也最易被操纵的当属股权转让定价了。股权转让定价一般倾向于较低定价，这样可以降低股权转让环节的所得税负担。
笔者认为，操纵股权转让定价能够导致实质性避税行为。一般来说，如果纳税人可能按明显偏低的股权价格转让股权，且没有正当理由的，税务机关可以参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。因此，股权收购反避税的重心在于监控股权转让定价，税务机关不仅要求股权转让定价必须符合公平交易原则和实际情况，还会鼓励税务人员积极探索股权的合理作价方式，这必然逐渐演化为反避税的制度安排。

参考文献——周春生《融资、并购与公司控制》，北京大学出版社2007 年版。
作者简介——蔡昌，中央财经大学税务学院教授。
文章出处——《税务研究》2011年第6期