税收协定与中国《企业所得税法》——基于功能、内容与效力的比较

文章出处——《法学评论》2009年5期。
作者简介——熊伟，法学博士，武汉大学法学院教授，武汉大学税法研究中心主任。

注释——
[1] http://www.chinatax.gov.cn/n480462/n480513/n481009/index.html，2009年6月15日访问。
[2] Reuven S. Avi-Yonah, International Taxation as International Law, Cambridge University Press 2007, Chapter 1。
[3] OECD Model Convention Commentary on Article 1。
[4] 参见《维也纳条约法公约》第27条。

[5] 美国关于条约与国内法的关系是由《宪法》第6条第2节规定的。该节规定：“在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律；即使任何州的宪法或者法律与之相抵触，每一州的法官仍受其约束。”这个所谓的最高效力条款（supremacy clause）虽然最初用来解决联邦与州之间的关系，但是在条约与国内法的关系问题上，事实上发挥着极为重要的作用。既然条约和法律相提并论，美国议会和法院据此认为，条约并不优先于国内法，二者效力相等。

[6] 参见刘永伟：《中外税收协定与国内税法的关系——关于我国有关税法条款的检讨》，载《法学评论》2006年第3期。

[7] 关于本案案情，参见刘剑文主编：《财税法学案例与法理研究》，高等教育出版社2004年版，第300－301页；也可以参见http://www.people.com.cn/GB/paper1631/8691/813545.html。

[8] 中日税收协定第5条第8款规定，缔约国一方居民公司，控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司（不论是否通过常设机构），此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。其他税收协定也有类似的规定。这说明，母公司不足以成为子公司的常设机构。

[9] 《企业所得税法实施条例》第117条规定，企业所得税法第45条所称控制，包括：（1）居民企业或者中国居民直接或者间接单一持有外国企业10％以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50％以上股份；（2）居民企业，或者居民企业和中国居民持股比例没有达到第（一）项规定的标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。该条例第118条继而规定，企业所得税法第45条所称实际税负明显低于企业所得税法第4条第1款规定税率水平，是指低于企业所得税法第4条第1款规定税率的50％。其他问题该条例并未涉及。

[10] Reuven S. Avi-Yonah, International Taxation as International Law, Cambridge University Press 2007。
[11] 参见陈延忠：《国内反避税法与税收协定相容性问题简析》，中国财税法教育研究会2007年年会论文集，第358页。
[12] Available at http://www.law.nyu.edu/programs/tax/,last visited at Nov.23,2007。