上市公司并购重组中的税企分歧预判和应对

　　(五)限售股转让经核定征收后税务机关可否要求重新申报缴纳?

　　根据《财政部 国家税务总局 证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税〔2009〕167号)第三条“如果纳税人未能提供完整、真实的限售股原值凭证的，不能准确计算限售股原值的，主管税务机关一律按限售股转让收入的15%核定限售股原值及合理税费。”为快速推进限售股转让，很多转让方未向证券机构提供原值凭证而据此核定后扣缴。实践中有税务机关之后发现限售股原值远低于转让收入的15%，认为当初核定不符合征管法规定，从而要求纳税人按实际买入价重新申报缴纳个人所得税，进而发生重大争议。

　　我们认为，在已核定征收并缴纳税款情况下，税务机关不宜改变原征收方式：(1)税收公平原则。《财政部 国家税务总局关于证券机构技术和制度准备完成后个人转让上市公司限售股有关个人所得税问题的通知》(财税〔2011〕108号)第四条规定，新上市公司在申请办理股份初始登记时，确实无法提供有关成本原值资料和鉴证报告的，证券登记结算公司在完成股份初始登记后，将不再接受新上市公司申报有关成本原值资料和鉴证报告，并按规定以实际转让收入的15%核定限售股成本原值和合理税费。据此，核定后纳税人不能再申报有关成本原值资料，相应税务机关亦不能再要求纳税人重新申报有关成本原值资料。(2)行政效率原则。当纳税人未尽协力义务时，税务机关得以在证据相对不足的状态下运用核定征收方式，可相应减轻查明事实的义务，此时税收核定虽与实质课税产生落差，这是法理和法规所允许的，是税收法定原则对税收效率原则的妥协和让位。(3)信赖利益保护原则。核定征收为特殊方式，需经税务机关实质性审核批准，一经作出即具有公定力和拘束力。

　　二、股权收购的增值税分歧

　　非上市公司的股权转让不属于增值税征税范围。在并购重组中，常常涉及上市公司以定向增发股份的方式对其他公司进行股权收购，根据《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)关于金融商品转让的规定，被收购方取得的股票应纳增值税。

　　以新发行股份方式收购股权时，股权转让方的增值税计税基础为股权的卖出价和股票的买入价之间的增值。卖出价为股权作价，买入价为股票市场的收盘价。根据《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》(国家税务总局2016年第53号公告)，买入价以上市公司因重大资产重组股票停牌前一交易日的收盘价为买人价；《国家税务总局关于国内旅客运输服务进项税抵扣等增值税征管问题的公告》(国家税务总局公告2019年第31号)规定，“股票停牌”是指中国证监会就上市公司重大资产重组申请作出予以核准决定前的最后一次停牌。当卖出价低于买入价时会形成金融商品转让负差不需要缴纳增值税，该负差在本纳税年度内可以冲减其他金融商品转让的正差。

　　三、股权收购的企业所得税分歧

　　当上市公司以定向增发股票的方式收购其他公司股权时，适用非货币性资产投资的政策还是特殊性税务处理政策?对被收购方来说，根据《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税〔2014〕116号)第一条 “居民企业(以下简称企业)以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。”和第五条“本通知所称非货币性资产投资，限于以非货币性资产出资设立新的居民企业，或将非货币性资产注入现存的居民企业。”的规定个人，被收购方以股权对上市公司增资并认购其新发行的股份，属于以非货币性资产对外投资行为，确认股权转让的非货币性资产转让所得，可以在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。对收购方来说，系以新增发的股票为支付工具进行的股权收购行为，可以选择适用股权收购的特殊性税务处理政策。财税〔2014〕116号第六条规定：”企业发生非货币性资产投资，符合《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)等文件规定的特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行。”根据一致性原则，双方的税务处理应保持一致，且一经选择双方均不得改变。

　　四、股权收购的土地增值税分歧

　　股权转让本不属于土地增值税的征税范围。但如果转让方的主要资产甚至唯一资产为房地产时，实践中存在少数税务机关将其定性为以股权转让名义转让房地产的税企分歧。

　　根据某上市公司公告所知，通过股权收购方式取得某公司100%股权从而拥有了该公司国有建设用地使用权和开发权，税务机关要求补缴土地增值税200余万元。另有深交所和上交所专门就以股权转让方式实际控制土地使用权的两家发行人提出了是否需要缴纳土地增值税的问询函。

　　以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税的税务处理最早来自于《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函〔2000〕687号)“鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”其后又有《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》(国税函〔2009〕387号)和《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》(国税函〔2011〕415号) 作出了类似的处理。

　　最高人民法院在相关判决中认为，不论上市公司购买全部股权的目的是为了土地使用权进行房地产开发或其他目的，对股权转让行为和房地产交易行为应分别课以不同的税收，当事人如何缴纳税款亦应由税务部门根据实际发生的行为作出相应认定，与合同效力无关。

　　我们认为，前述税务总局的批复系对特殊个案的批复，非普遍适用的规范性文件，税务机关不能以此作为征管依据。股权转让与房地产转让各成税种体系，有各自的政策和征管方式，股权转让并不会消除今后房地产转移将产生的土地增值税。根据税收法定原则，不能依据逻辑和推论来裁量适用现行税收法律、行政法规。

　　在包含有土地、房产等大额资产的并购重组中，股权收购是最常用的手段，因其可以避开增值税、土地增值税等高额税负。但实务中为规避目标公司重大隐性负债风险，资产收购有时成为更好的选择。也因如此，资产收购的税收问题更为凸显。

叁

　　并购重组中对“资产收购”的认定，目前普遍采用《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)和《企业重组业务企业所得税管理办法》(国家税务总局公告2010第4号)的定义，即一家企业(以下称“受让企业”)购买另一家企业(以下称“转让企业”)实质经营性资产的交易。“实质经营资产”指企业用于从事生产经营活动、与产生企业经营收入直接相关的资产，包括经营所用的各类资产、企业拥有的商业信息技术、经营活动产生的应收账款、投资资产等。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。

　　一、资产收购的企业所得税分歧

　　承债式资产收购是否适用特殊性税务处理?实务中，资产收购标的经常为一项资产组合，其中包含与该资产组合相关的负债，因此产生税企分歧：受让企业承担的负债是否属于非股权支付?特别是收购对象以转让企业的净资产为标准时，尤其难以判断。

　　例如：甲上市公司以向乙公司定向增发股份的方式收购乙公司资产，采取净资产收购方式，即包含资产和负债。资产公允价值1000万元，账面价值600万元，负债公允价值200万元。如果认为甲上市公司承担乙公司的负债不属于非股权支付，则股权支付金额是交易支付总额的100%，可以适用特殊性税务处理的规定；如果认定承债属于非股权支付，则股权支付金额仅占交易金额的80%，不满足《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)第六条“股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”的条件，不能适用特殊性税务处理。因此承担债务是否属于非股权支付行为，是判断此项收购能否适用特殊性税务处理的关键。

　　一种观点认为，承担负债属于非股权支付的“承担债务”形式。理由是“净资产”与“经营性资产”在税法上是两种不同的概念，受让企业除了向转让企业定向增发股份之外，还支付了一项对价即代转让企业承担其债务，是两种不同的支付方式。另一种观点认为，无论资产收购、股权收购或吸收合并，都是以获得被收购方或被合并方的整体业务实体为目的，资产收购的对象是被收购企业的净资产，包括资产和负债，因此承担负债是以股权为支付对价。

　　我们认为，资产收购是总资产的概念，其中自然包括了与收购资产直接相关的负债在内，债务承担不属于非股权支付，资产价值的会计处理属于双方资产计税基础确定的问题；当承担与收购资产不直接相关的负债，则债务承担部分属于非股权支付，应据此进行比例计算，确定是否符合特殊性税务处理条件。

　　二、资产收购的土地增值税分歧

　 （一）以土地、房产换取上市公司股票是否征收土地增值税?

　　根据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》(财政部 税务总局公告2023年第51号)第四条“单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征收土地增值税。” 和第五条“上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形。”的规定，非房地产开发企业上市公司以定向增发股份方式收购非房地产开发企业的土地、房产，可以适用2023年第51号公告以房地产作价入股进行投资政策，暂不征收土地增值税。

　 （二）资产置换是否适用改制重组土地增值税政策?

　　资产置换虽在增值税方面可以适用《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)和《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)关于置换等资产重组方式中的实物资产、不动产、土地使用权转让行为不征增值税政策，但在土地增值税方面，根据财政部、税务总局公告2023年第51号限定的整体改制、合并、分立、以房地产作价入股进行投资四种方式，资产置换行为不适用企业改制重组土地增值税政策。

　　三、资产收购的增值税分歧

　　劳动力与资产转让不同步时如何准确适用资产重组增值税政策?实务中，资产、负债在多个公司之间进行转移，但劳动力未同步转移，根据国家税务总局公告2011年第13号“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。” 和财税〔2016〕36号的进一步规定，劳动力必须一并转移。但如果劳动力由最终的资产受让企业接收，则可以适用《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2013年第66号)“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债经多次转让后，最终的受让方与劳动力接收方为同一单位和个人的，仍适用《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)的相关规定，其中货物的多次转让行为均不征收增值税。资产的出让方需将资产重组方案等文件资料报其主管税务机关。”的规定。特别需要提示的是对该重组方式，转让方需将重组方案等文件资料提前报主管税务机关，否则很可能产生政策适用上的争议。