企业对外投资税务处理急需解决的两个问题

　　应减少境内外亏损弥补的限制
　　鉴于我国企业海外投资所面临的风险和不确定性，难免有一些投资会遭受损失。虽然中国企业风险管理能力尚待提高，但尤其是对于国有企业来讲，不愿承担风险也是重要的传统问题之一。克服这一缺点，确保国企管理人员的行为方式更像企业家而非官僚，是国有企业能够踏入国际竞场的重要前提。而对亏损的税务处理潜在地影响着企业管理人员对风险的态度。

　　在过去的实践中，我国税法规则采用或考虑采用过三种适用于企业海外投资的特殊规定，限制企业用盈利弥补亏损：
　　限制一：境外亏损不得用境内盈利弥补；
　　限制二：境内亏损不得用境外盈利弥补；
　　限制三：发生在一个国家的亏损不得用发生在另一国家的盈利弥补。[6]

　　限制一体现在《企业所得税法》第十七条：“企业在汇总计算缴纳企业所得税时，其境外营业机构的亏损不得抵减境内营业机构的盈利。”此规定可以上溯至财政部、国家税务总局1997年出台的《关于发布〈境外所得计征所得税暂行办法〉（修订）的通知》（财税字[1997]116号），其中规定在计算境外所得时, 企业境外业务之间的盈亏可以互相弥补，但企业境内外之间的盈亏不得相互弥补。116号文与《企业所得税法》第十七条有两点不同：首先，116号文更为彻底地体现限制一，不仅是境外营业机构的亏损而且是所有境外亏损都不可以用于抵减境内盈利；其次，116号文中也包括限制二的规定。虽然116号文没有采纳限制三，并相反允许境外亏损用于抵减境外不同国家的盈利， [7]但限制三的采用曾在立法过程中得到考虑。比如《〈中华人民共和国企业所得税法〉释义及适用指南》 [8]中关于《企业所得税法》第十七条的解释就提到，企业亏损可以用同一国家（地区）其他项目的所得弥补，这就暗示着境外亏损不得用于抵减源于境外其他国家的盈利。

　　在评价上述三种限制性规定时，最根本上需要认识到的是，它们都可能导致对纳税人在某一纳税期间内全球所得的过高估算，因此潜在增加其纳税义务。这些规定违反了横向公平原则，即具有相同所得的纳税人在税法上应有相同对待的原则，因为纳税人会因为盈利和亏损发生地点的不同被赋予不同的纳税义务。而至少在传统理念中，对全球所得征税这一作法的正当性的核心解释正是具有相同所得的纳税人应在税法上相同对待这一思想。更重要的是，上述限制违反了效率原则，比如说资本输出中性原则。若境内亏损无法用于抵减境外所得，则境外所得相比于境内所得就具有劣势。若境外投资带来的亏损无法用于抵减境内所得或其他境外所得，则较为冒险的境外投资相比于境内投资就处于劣势。因此，上述限制规则对于境内和境外投资是缺乏中性的，对境外投资中选择冒险的行为具有抑制性作用。

　　支持《企业所得税法》第十七条的一种说法认为企业“境外营业机构的税务管理难度相对较大，则很容易引发企业通过非正常手段虚增境外亏损的动机，从而对国内税基造成侵蚀。” [9]此观点难以令人信服。人为操纵亏损的行为应通过严格的会计制度来遏制。即使一般对境外业务的盈利和亏损进行审计存在困难，但困难程度取决于具体情况，并非总是不可克服。当境外分支机构的亏损影响计算纳税人的所得时，仅仅因为某些情况下可能出现税收管理上的困难，就一概否认纳税人对准确衡量所得的权利，这种做法是没有道理的。而且从我国立法实践来看，一直也没有通过扭曲基本税法规则的方式来解决税收管理上的困难。例如，尽管增值税出口退税一直存在诈骗问题，但基本增值税规章仍赋予纳税人出口享受零税率的权利（国务院另有规定除外）。很难证明在所得税征管中，境外亏损的人为操控会构成一个比出口退税骗税更为严重的问题，以至于需要一个更为极端的、法律层面的解决办法。

　　支持限制一的另一种说法是，允许境外亏损用于弥补境内所得会侵蚀国内税基，因此从税收收入的角度不可取。在考量这种论点的说服力时，关键在于准确理解允许境外亏损抵减境内所得如何会侵蚀国内税基，因为实际上存在其他更为中性和公平的办法来解决潜在问题。以下几个图表演示的例子可以说明这一点。

　　图一首先假设，中国纳税人在纳税年度1发生源于X国的1000元亏损，在纳税年度2发生源于X国的1000元所得。该纳税人在每个纳税年度中的境内所得都是1000元。其次假设，根据X国税法，确定纳税人在X国的纳税义务时第一年源于X国的亏损可用于弥补第二年源于X国的所得，因此第二年源于X国的1000元所得无需在X国纳税。同时假设，如果中国税法禁止国外亏损抵减国内收入，则应允许未抵减的亏损从第一年结转至第二年。最后，中国和X国的税率都是25%。根据上述假设，图一显示出纳税人在两年中的应税所得和在中国的应纳税额，并根据限制一（禁止国外亏损抵减国内所得）的适用与否分别进行计算。

　　图一
　　纳税年度 来源于X国的所得 在X国的应纳税额 中国境内所得 无亏损抵减限制 有亏损抵减限制

　　 应纳税所得额 在中国的应纳税额 应纳税所得额 在中国的应纳税额
　　1 -1000 0 1000 0 0 1000 250

　　2 1000 0 1000 2000 500 1000 250

　　如图一所示，无论采用哪种方法，中国税基都没有受到侵蚀：在两年的时段内，源于X国的净所得为0，源于中国的净所得为2000元，而该国内所得被足额征收了500元所得税。但是，如果采取亏损限制规则，企业亏损抵扣时间被迫延迟，使得所得确认和纳税义务提前，与纳税人实现全球所得的真实顺序有所差异。

　　图二显示的是，当境外出现亏损时，境外税收抵免规定的适用可能导致对国内税基的侵蚀。在其他假设与图一相同的情况下，图二假设根据X国税法，确定纳税人在X国的纳税义务时第一年的亏损不得用于弥补第二年的所得。出现这种情况的原因可能是：第二年的所得征税时以毛所得为计税基础，因此不允许抵扣（比如纳税人获取的是消极所得，只缴预提税）；或源于X国的所得属于独立子公司的利润分配（因而涉及的是对于子公司在X国缴纳税额的间接税收抵免）。

　　图二
　　纳税年度 来源于X国的所得 在X国的应纳税额 中国境内所得 无亏损抵减限制 有亏损抵减限制

　　 应纳税所得额 在中国的应纳税额 应纳税所得额 在中国的应纳税额
　　1 -1000 0 1000 0 0 1000 250

　　2 1000 250 1000 2000 250 (境外税收抵免额是250) 1000 250 (超额境外税收抵免额为250)

　　若由于上述任何一种原因，纳税人在X国于第二年缴纳或承担了所得税，而且在中国允许对此税额进行境外税收抵免，则从两年总体来看，纳税人对于中国境内所得2000元仅缴纳了250元所得税（此结果显示在图二中的无亏损抵减限制一栏）。在第一年中源于X国的亏损是真实的，没有人为操纵的问题。但两年总体境外所得被高估，境内所得被低估，纳税人实际上得以用其在X国缴纳的税额减少了中国境内所得应缴税额。与此不同的是，亏损抵减限制规则视纳税人在第二年源于X国的所得为0，将纳税人在X国缴纳的250元税额作为超额抵免处理，将其结转至未来。因此，中国境内所得2000元在中国被全额征税。

　　图二似乎说明亏损抵减限制规则发挥了保护中国税基的功能，但解决上述问题实际上有其他方法。图三的无亏损抵减限制一栏就演示出这样一种办法，可称为“亏损还原规则”（也是美国自1976年以来一直采用的规则）[10] 。按照这种规则，并不需要限制第一年在X国发生的亏损抵减境内所得，而仅需要规定如果第一年境外亏损用于抵减境内所得，那么第二年在计算境外税收抵免时，第二年发生的境外所得与第一年境内所得弥补境外亏损额度相等的一部分被定性（“还原”）为境内所得。这样第二年源于X国的1000元所得被定性为中国境内所得，因此在X国已缴纳的250元税额就不得抵扣而必须结转。结果是，两年总体对中国境内所得2000元足额征税，国内税基未被侵犯。

　　图三
　　纳税年度 来源于X国的所得 在X国的应纳税额 中国境内所得 无亏损抵减限制，但有亏损还原 有亏损抵减限制

　　 应纳税所得额 在中国的应纳税额 应纳税所得额 在中国的应纳税额
　　1 -1000 0 1000 0 0 1000 250

　　2 1000 250 1000 2000 500 (超额境外税收抵免: 250) 1000 250 (超额境外税收抵免: 250)

　　将图三中的“无亏损抵减限制”和“有亏损抵减限制”两栏进行对比可看出，亏损还原与亏损限制两种规则的区别是，后者将第一年境外亏损的抵扣时间延迟到第二年，因此提前了所得的确认和纳税义务。与前者相比，后者错误地反映了所得实现的时间。但更重要的是，若纳税人在第一年后不产生境外所得，则亏损限制规则就使得纳税人的亏损完全无法得到承认。尽管国内税基得到维护，但代价是总体上严重错误衡量纳税人的所得。而在亏损还原规则下，不会出现这个问题。

　　因此，相比于亏损限制规则，亏损还原规则似乎更具优势，既保护了税收收入，又不抑制境外投资中的冒险行为。但是亏损还原机制是不是过于复杂，相对中国现有税制会不会是一种过于陌生的外来物呢？实际上不是这样。我国税务法规早已在另一种情况下采用了亏损还原机制。原《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第九十一条规定，外国企业合并申报缴纳所得税，所涉及的营业机构适用不同税率纳税的，可以分别计算各营业机构的应纳税所得额，按照不同的税率缴纳所得税。另外，营业机构之间的盈亏可以相抵。这就创造了一种可能，即源于低税率营业机构的亏损可用于抵减源于高税率营业机构的所得。所以第九十一条进一步规定，发生亏损的营业机构以后年度的盈利弥补其亏损，其弥补额应当按为该亏损营业机构抵亏的营业机构所适用的税率纳税。（外商投资企业在中国境内设立分支机构的，在汇总申报缴纳所得税时也比照这一规定办理。）将此方法扩展至境外亏损的处理上，应该是有可能的。

　　通过类似的考量，我们同样可以作出结论，有关亏损在不同国家间弥补的限制三也缺乏充分的理由。支持该限制的一种观点认为，我国采用分国不分项的限额抵免制度，对源于低税率国家的所得，通常在中国还可以征税。相反，源于高税率国家的所得一般就没有在中国再征税的余地了。若允许源于高税率国家的亏损抵减源于低收入国家的所得，中国就失去了本可对源于低税率国家的所得征税的权力。很明显，这种顾虑完全类似于源于适用不同税率的分支机构的亏损和所得合计盈利会产生的问题，而我国税法实践已显示出该问题可通过亏损还原方法解决，无需采用亏损限制方法。

　　总而言之，除《企业所得税法》第十七条已经规定之外，起草有关企业境外所得的规章时，应避免对企业盈利弥补亏损进行限制。笔者也相信，随着中国企业在国际领域的发展，《企业所得税法》第十七条的合理性也会越来越多地受到质疑，逐渐会被证明是不符合经济发展的大趋势的。　　
 
    崔威，中国政法大学中美法学院副教授。

　 1. Daniel H. Rosen and Thilo Hanemann, “China’s Changing Outbound Foreign Direct Investment Profile: Drivers and Policy Implications” (Peterson Institute for International Economics Policy Brief, June 2009), 载于以下网站：http://www.petersoninstitute.org/publications/interstitial.cfm?ResearchID=1245（最后访问日：2009年8月31日），第7页。　
　 2. 同上，第9页。　
　 3. 美国《财政部规章》第1.894节-1(d)。　
　 4. 见《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于对所得和财产避免双重征税的协定》第十条第二款。　
　 5. 有关计算境外间接税收抵免时如何适用分国限制的详细规则尚待确定。　
　 6. 一般而言，境内亏损是允许用于弥补境内盈利的，但特殊情况除外，如与非应税所得有关的成本不得扣除。　
　 7. 地方税务机关已对116号文做出明确解释，认为企业来源于不同国家的所有境外业务之间的盈亏可以互相弥补。见《山东省地方税务局关于企业所得税管理几个问题的通知 》（鲁地税发[1999]160号）。　
　 8. 史耀斌、孙瑞标、刘炤主编（法律出版社，2007年），第81－2页。　
　 9. 同上。　
　 10. 见美国《国内税收法典》第904(f)条.