上市公司并购重组中的税企分歧预判和应对

壹

　　前言

　　2024 年 9 月 24日，中国证监会发布了《关于深化上市公司并购重组市场改革的意见》，旨在鼓励上市公司加强产业整合。意见中提及的并购重组方式、评估方法、承诺安排、支付工具等方面，均涉及相应的税务处理问题。由于不同的重组安排和具体协议可能适用不同的税收政策，这导致了税务机关和企业在理解和操作上的分歧。不论该意见强调各部门应适当提高包容度，但“自行判别、自行申报、事后监管”的税收征管模式使纳税人享受重组优惠后才发现税务风险的存在。因此，对并购重组中可能存在的税企分歧应有相应预判和应对预案，尽量消除税收隐患给公司股市带来重大影响。

　　因不同税种的并购重组政策差异，目前并没有统一适用于各个税种的重组定义和重组方式，这是产生税企分歧的基本原因。增值税称重组为“资产重组”，包括“分立、合并、出售、置换等方式”；企业所得税称为“企业重组”，包括“企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等”交易；土地增值税称为“改制重组”，规定了整体改制、合并、分立、以房地产作价入股进行投资四种方式；契税称为“改制重组”，规定了企业改制、事业单位改制、合并、分立、破产、资产划转、债权转股权、划拨用地出让或作价出资、公司股权(股份)转让九种方式。

　　现根据划转、股权收购、资产收购、非货币性资产投资、合并、分立、债务重组、对赌协议、股权代持等并购重组方式，阳光时代项目投融资与公司业务部拟通过系列文章具体分析各方式下可能存在的税企分歧，本期带来资产/股权划转中的税企分歧的预判和应对。

　　资产或股权划转作为并购重组的常用工具，在上市公司或拟上市公司中广泛应用，然而仅有契税和企业所得税对此有明确规定，导致在不同税种的处理上出现了税企之间理解和执行上的分歧。

　　一、 划转的增值税分歧

　　(一)划转是否属于不征增值税的资产重组形式?

　　根据《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)和《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)，合并、分立、出售、置换等资产重组方式适用不征增值税政策，因未提及划转方式，实务中有时会发生分歧。 我们认为且大多数实务表明，即使将划转视同销售(出售或置换)，亦当然适用上述政策。

　　(二)划转的无形资产或金融商品是否属于不征增值税范围?

　　国家税务总局公告2011年第13号公告规定在资产重组过程中涉及的“货物转让”不征收增值税，财税〔2016〕36号文则规定在资产重组过程中涉及的“不动产、土地使用权转让行为”不征收增值税。因两个文件对于无形资产、金融商品等未明确列举，且《财政部 税务总局关于明确无偿转让股票等增值税政策的公告》(财政部 税务总局公告2020年第40号)第一条明确规定了无偿转让股票时转出方以该股票的买入价为卖出价按照“金融商品转让”计算缴纳增值税，因此部分税务机关对资产重组过程中的无形资产、金融商品等，不同意适用重组政策而要求缴纳增值税，实务中有时会发生税企争议。

　　我们认为，这本质上是一个法律解释问题。首先，不征增值税的前提是“业务”的转让而非单纯的“资产”转让。当无形资产与实物资产一起转让时，应视为整体“业务”转让，从而适用重组政策。其次，“业务”转让本身不属于增值税的征税范围，政策只是对其中涉及的应税实物资产、不动产和土地使用权转让进行了特别说明。

　　二、 划转的土地增值税分歧

　　在资产划转中涉及房地产转移是否缴纳土地增值税的问题，确实存在一些分歧，尤其是在涉及金额较大的情况下。

　　(一)划转是否属于暂不征收土地增值税的资产重组方式?

　　根据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的公告》(财政部 税务总局公告2023年第51号)的规定，整体改制、合并、分立、以房地产作价入股进行投资四种企业改制重组方式暂不征收土地增值税，但并未包含划转方式。

　　有税务观点认为，虽然划转不属于有偿转让，但亦不属于《土地增值税暂行条例实施细则》和《财政部 国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字〔1995〕048号)中定义的“赠与”范围，因此需要缴纳土地增值税。但也有观点认为，划转取得相应股权(票)的行为可适用以房地产作价入股进行投资的政策，从而暂不征收土地增值税。

　　(二)房地产企业的房地产划转是否征收土地增值税?

　　财政部 税务总局公告2023年第51号第五条规定，改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形。对此，一些地方根据实际情况出台了不尽相同的具体操作方式，例如，《海南省地方税务局关于海南华润石梅湾旅游开发有限公司存续分立财产土地分割过户是否征收营业税和土地增值税问题的批复》(琼地税函〔2010〕265号)明确，存续分立分割土地的行为不属于“有偿转让房地产”范围，因此不征收土地使增值税。

　　三、 划转的企业所得税分歧

　　《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税〔2014〕109号)及其征管文件《国家税务总局关于资产(股权)划转企业所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第40号)对“股权、资产划转”的企业所得税特殊性税务处理进行了明确的规定，实践中存在的税企分歧主要包括：

　　(一)划转前12个月资产或股权变动是否影响划转时的特殊性税务处理?

　　根据《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税〔2009〕59号)第十条规定，企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应作为一项企业重组交易进行处理。这意味着，如果划转前后12个月股权架构发生变动，可能会影响特殊性税务处理的适用。现行财税〔2014〕109号和国家税务总局公告2015年第40号文件仅规定了在股权或资产划转完成日后连续12个月内不改变资产或股权结构，即“管后不管前”的原则。我们认为，即使划转前后12个月内发生了股权变动，可根据实质重于形式原则和合理商业目的原则进行审查，作为一项企业重组交易进行处理。

　　(二)含有负债的资产划转是否适用特殊性税务处理?

　　财税〔2014〕109号和国家税务总局公告2015年第40号并未限制含有负债的划转不能适用特殊性税务处理。实际上，为了满足不征增值税的资产重组政策，资产划转通常会将资产相关联的债权、负债和劳动力一并划转。实务中部分税务机关可能认为含有负债的资产划转属于有偿划转，因此不能适用特殊性税务处理。依据行政机关“法无授权不可为”的原则和划转政策制定本意来看，对带有负债的划转应予特殊性税务处理待遇。实务中上市公司大量的资产划转是将资产及其关联负债一并划转，这种划转在本质上是集团内部的资源整合，而非单纯的资产交易。

　　(三)政府下属企业之间的划转是否适用特殊性税务处理?

　　财税〔2014〕109号第三条规定，对100%直接控制的居民企业之间以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间符合条件的划转，可以适特殊性税务处理。

　　由于国资委不属于“企业”，对国资委100%控股企业间的股权无偿划拨的税务处理问题并无明确规定。从实践来看，目前并无对国资委所属企业之间的划转征税的公开案例。一旦征税，这涉及到纳税主体、税款承担主体的问题。

贰

　　在股权收购中，涉及的税务处理包括股权转让方(被收购方)和收购方的税务处理。被收购方的法人股权和个人股权适用不同的税收政策，收购方使用不同支付工具也会导致适用不同的税务处理。这些情况各自存在不同的难点和分歧。

　　一、股权收购的个人所得税分歧

　　对于个人股权，上市公司通常以非公开发行股份及部分支付现金方式收购，实务中产生诸多难点和分歧。

　　(一)收购方以股权支付时是否代扣代缴个人所得税?

　　《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第五条“个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。”是对个人股权转让扣缴义务的一般性规定。而根据《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第20号)第二条规定“非货币性资产个人所得税由纳税人向主管税务机关自行申报缴纳。”明确了非货币性资产个人所得税无须代扣代缴而由纳税人自行申报缴纳，这是因为在大多数非货币性资产投资业务中，个人并未取得现金支付，支付股权的一方无法代扣代缴。

　　(二)个人是否可以适用并购重组特殊税务处理?

　　从整个并购重组政策来看，均未将个人主体纳入其中。现行法规将个人以股权换取上市公司股份定性为非货币性资产投资，已无疑义。对2011年1月4日前非货币性资产投资历经暂不征收个所得税(见《关于房地产等非货币性资产评估增值征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕319号，于2011年1月4日废止)到现行《财政部 国家税务总局关于个人非货币资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税〔2015〕41号)规定个人以非货币性资产投资属于个人转让非货币性资产和投资同时发生，对个人转让非货币资产的所得应按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税，同时《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)亦规定“股权转让”包括“发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售”和“以股权对外投资或进行其他非货币性交易”等情形，据此，个人以股权取得上市公司股份，属于个人的非货币性资产投资，应按财产转让所得缴纳个人所得税。

　　(三)个人是否可以在转让股票取得收入时再计算缴纳个人所得税?

　　个人转让股权时仅得到上市公司的股票支付而未得到现金支付或现金支付不足的情况下，如何缴纳税款?财税〔2015〕41号规定了个人于取得被投资公司股权时，确认非货币性资产转让收入的实现，个人应在次月15日内向主管税务机关申报纳税；一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划，在不超过5个公历年度内分期缴纳个人所得税。对于个人取得现金补价的，现金部分应优先用于缴税，现金不足缴纳的部分，可分期缴纳。也即现金部分足够缴纳的，则不能分期缴纳。因此，个人所得税法对于个人股权转让实行按次征税，并给予了分期缴纳优惠政策，而不能等到出售股票时再计算缴纳前次交易的税收。

　　(四)五年分期内出售股票的收入无法覆盖税收如何办?

　　我国个人所得税法对财产转让所得实行按次征税，从取得股票之日个人所得税款即已计算确定，除可以对税金进行递延外，今后股票是否出售或出售收入多少，与本次交易税金无关，不得以投资损失而不纳税。若纳税人在五年分期内出售全部股票的收入无法覆盖税金，纳税人将面临巨额欠税。类似问题在上市并购重组实践中较为突出，上市公司收购时亦应关注而给予个人足够的现金补价使其得以缴纳税收。