企业对外投资税务处理急需解决的两个问题

　　全球金融危机爆发以来，我国企业在世界各地资产收购大量成交，所彰显的 “走出去”的欲望倍受世人关注。在世界经济衰退时，我国经济持续增长，资本账户盈余庞大且仍在增加，处在有能力向疲软的全球市场注入流动性和需求的独特位置。2008年中国的境外直接投资成倍增长，而全球境外直接投资流量却下降了约20%至30%。 [1]仔细观察我国海外投资不难发现，这一增长并非暂时现象，在根本上受驱于我国经济模式重新平衡的走向。30年来，中国一直靠生产、出口商品来维持高速增长，但在海外缺乏经济实力。而现在，仅仅扩大国内制造业的经济规模已经不够，中国企业被迫转向增值含量更高的生产环节，这只能通过更大份额地占领生产链的上下游来实现。这就通常意味着我国企业进军海外，控制制造商品所必需的自然资源和商品销售渠道。因此，境外投资的增长趋势会一直持续。[2]

　　中国海外投资步入新阶段，也牵涉到企业税务筹划和政府税收政策的方方面面。例如，越来越多的投资指向发达国家，而这些国家的税制体系往往很复杂，因此境外税收筹划便成为我国企业管理人面临的一项新任务。另外，过去外汇在我国是稀缺品；为进行海外投资，企业必须自行赚取外汇，这就抑制了利润从境外返回。在缺少利润返回的情况下，境外税收抵免规则也很少适用。而现在，多数企业可直接购买或借入外汇用于境外支出，因此利润返回更为常见，境外税收抵免也日益受到关注。从税收政策角度看，中国海外投资涉及的国家广泛、交易多样，意味着经济中性原则愈发重要，因为非中性的税收规则所影响和扭曲的经济决策范围远远超过以前。同时，大量境外交易的发生，使得纳税人更为强烈地要求财税部门尽早针对企业境外所得的税务处理出台一套清晰、细致的税法规则。

　　鉴于上述背景，针对企业计算境外所得和适用境外税收抵免的具体规定至今尚未出台，可以说是对外投资企业的一大心事。据笔者所知，财政部和国税总局对此拟定了多个草案。尽管草案中出现了令人兴奋的技术性突破，旨在解决长期以来困扰纳税人和税务机关的问题，但在某些根本性问题上仍存在争议。在本文中，笔者将讨论境外所得税务处理中两个一直引起争议的问题：一、我国税法是否应将某些境外实体视为透明实体；二、企业在一个国家的亏损能否抵减其在另一个国家的盈利。选取这两个问题进行讨论的原因是，人们经常觉得这些问题很难把握，因此规则起草者可能要么迟迟对其不予回答，要么给出似乎简单但却是错误的回答。笔者希望通过一些简明的例子，首先说明正确解决这些问题对我国企业来非常紧要，其次说明问题的解决方法并不如一般想象的那么复杂。笔者认为，对上述两个问题都应做肯定回答，如此设计税制会使境外所得和境外税收抵免规则整体上更加协调、准确、中性。

　　境外合伙应视为透明实体
　　目前，中国企业越来越经常联合境内外合伙人一起进行境外投资（如中铝与美铝一同投资于力拓）。此外，对境外以合伙制的形式组成的基金的消极投资也日益频繁。在这些境外投资中，令中国企业感到陌生却又非常重要的一系列税收规则便是合伙组织的税务处理。不少企业惊喜地发现，合伙往往被视为无需缴税的透明实体，在合伙的设立地和其他国家均是如此。例如，我国企业通过开曼合伙向德国投资时，德国会将最终投资者确定为开曼合伙中的中国合伙人，而非该合伙企业本身。这就使得中国合伙人可以享受中德税收协定中的优惠待遇（尽管德国和开曼之间没有税收协定）。相反，德国投资者通过开曼合伙向中国投资时，《企业所得税法》将该合伙视为对中国投资的非居民企业，导致德国投资者无法享受到中德税收协定中的优惠待遇。因此出现了一种看似对我国有利的不对称事实，即中国企业通过境外合伙向其他国家投资时可以享受到有关税收协定中的优惠待遇，但我国税法却没有向外国投资者提供互惠待遇。

　　但中国企业并非总是如此幸运；在美国投资即出现一个例外。美国联邦所得税法在确认境外透明实体时采用了非常灵活的规定（多种实体可直接选择成为透明实体），在适用预提税时，透明实体的权益所有人（而非透明实体本身）被视为源于美国所得的受益者（beneficial owner）。但是，如果投资者是来自不承认境外透明实体的国家，对税收协定的适用就有特别规定。根据该规定，[3] 如果境外投资者通过间接获得源于美国的所得，此中间实体（如合伙）在美国税法中被认定为透明，那么该投资者能够享受税收条约的优惠待遇以降低上述所得的预提税的前提是，该投资者的居住国将该中间实体视为“财务透明”（“fiscally transparent”）。而只有当下述条件满足时，美国才承认投资者居住国将一个实体视为“财务透明”：一、该国要求投资者分别将其在实体中的所得份额当期计入所得，不论该实体实际有无分配；二、在确定投资者所得的性质和来源时，应假设投资者从该实体取得所得的来源处直接实现所得。

　　依照此定义，我国目前没有将中国企业所投资的境外合伙视为透明实体。在缺少对透明实体特别规定的情况下，《企业所得税法》和目前已发布的规章对所有境外企业一视同仁。但如果境外合伙与境外公司按相同方式处理，那么除非该合伙向其中国合伙人进行分配，中国合伙人无需确认境外所得。也就是说，税法不要求中国合伙人将其在境外合伙中的所得份额当期计入所得。此外，在确定中国合伙人从境外合伙中得到的所得性质时，首先应该依照我国税法计算该合伙企业的利润，将其收到的不同类型的所得（如营业收入、利息、资本利得、租金等）合计，并依法抵扣费用和损失。在企业利润确定的基础上，合伙分配额的性质可能分为股息、资本返还和资本利得三种。因此，在境外合伙与境外公司按相同方式处理的前提下，中国合伙人获得的所得定性并不是假设合伙人从合伙取得所得的来源处直接实现所得，而是与从境外公司获得分配相似。

　　基于以上原因，按照目前美国税法，我国企业通过合伙及其他类似实体间接取得来源于美国的所得无法享受到中美税收协定的优惠待遇。因此美国国内法中30%的预提税税率全额适用于我国企业通过上述方式间接获得的源于美国的利息、股息和特许权使用费，虽然这些所得的协定预提税率为10%。这使中美税收协定的效用大打折扣。乍一看来，在一个国家出现这种问题不是大事，但实际上美国往往是我国（也是世界各国）投资者最重要的投资地域。

　　事实上，不承认境外透明实体不仅给我国企业带来外国税收上的损失，更重要的是，国内税收规则也因此出现混乱。为说明这一点，试想某中国企业投资于某开曼合伙，该合伙取得源于美国和德国的股息。美国和德国都将合伙视为透明，并认为中国企业是股息所得的真正获得者，于是两国都对该中国企业征收预提税：德国允许其适用中德税收协定，预提税率降至10%； [4]而由于上述原因，美国对该中国企业按30%的税率征收预提税。如果开曼合伙向中国企业进一步分派所得，根据《企业所得税法》第二十三条，企业可以抵免该境外所得已在境外缴纳的所得税额。但是，如果将开曼合伙视为不透明的境外公司，则中国企业获得的分配将被视为合伙权益产生的股息。按《企业所得税法实施条例》第七条第四项，该所得应被视为源于开曼的所得。这样一来，中国企业获得来源于开曼的所得，却在德国和美国纳税。按照《企业所得税法实施条例》第七十八条，境外税收抵免限额应当分国（地区）不分项计算。由于上述企业不存在来源于美国和德国的所得，因此在这两国的境外税收抵免限额为零。同时，由于存在源于开曼的所得，该企业可就其在开曼的纳税额申请抵免，但企业并未在开曼纳税。结果是中国企业无法用其在美国和德国的纳税额抵免针对境外所得需要缴纳的中国税额。

　　上述问题有不同的解决方法。一种方法是，在计算上例中国企业境外所得和境外税收抵免限额时，将企业在美国和德国的纳税额视为由开曼合伙缴纳。之后，在计算企业源于开曼所得的境外间接税收抵免额时，在开曼合伙层面将缴纳的美国和德国税额和来源于这两国的所得相匹配。 [5]这种处理方式对企业不利，实际上使源于境外合伙的所得受制于间接境外税收抵免规则，而间接抵免比直接抵免设定了更多条件，如居民企业必须直接或间接持有外国企业20％以上股份（《企业所得税法实施条例》第八十条），且间接持有层次不能过多等。同时，中国企业面临的不利境外税收处理无所改善。

　　更好的一种解决方法是，将境外合伙视为透明实体，从而将上述例子中中国企业的所得视为直接来源于德国和美国。这不仅让企业能够适当地获得境外税收抵免，而且有助于其在美国投资时申请适用中美税收协定中的优惠待遇。为达到这一目的，最简单的办法是将中国企业持有的境外合伙权益视为该企业的分支机构。也就是说，中国合伙人在合伙财产中的份额视同于分支机构的财产，中国合伙人源于合伙的所得和损失视同于分支机构的所得和损失。按照《企业所得税法》针对法人征税的原则，公司的分支机构得到的所得在适用税法时被看作由该公司直接获得，而分支机构和总部之间的金额来往在税务上是无意义的。通过对境外合伙权益如此定性，我国税法就满足了美国税法的标准，可以被认为将境外合伙视为“财务透明”：分支机构得到的所得被公司当期、分别计入所得，并且在确定所得来源和性质时，公司被认为直接获得所得。　　

　　 有两点需要说明。第一，在计算境外所得时将中国企业在境外的合伙权益视为境外分支机构，并不意味着所有的境外合伙都会被视为透明体。如果境外合伙有来源于中国的所得，仍可能按照《企业所得税法》中的非居民企业对待。因此采纳这种对中国企业对外投资有利且更为合理的规则，并不意味着必须同时改变外国企业对内投资的税收征管格局。第二，在判断境外何种实体的权益可以被定性为分支机构时，应该把该实体在本国法律中是否完全采取有限责任制、其权益拥有者是否无需对其债务承担连带责任作为关键或唯一考虑因素。（这也是从法律角度上，确定一个实体是否具有“法人”资格的核心意义。）如果不完全采取有限责任制、至少部分权益拥有者承担连带责任，就可以按分支机构处理。