对企业重组税务规则起草过程的反思

   （二）特殊重组的新类型
　　经过2008至2009年间的不断修改，重组草案引进了一些新类型的特殊重组（即可适用于递延纳税的重组）。需要指出的是，这些新类型的引进不是纳税人争取来的，而是起草者借鉴他国经验，为了保证特殊重组的中性这一目的——即确保经济实质相似的交易在形式上不会被区别对待——而设计出来的。即使这种中性理念未能最终在重组规定中彻底实施，但他引发的一些规则仍然使59号文中特殊重组制度更为一致、全面。

　　首先增加的类型是股权收购，即一家企业（收购企业）购买另一家企业（被收购企业）不低于后者全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%的交易。19 该交易类型部分借鉴了美国B型重组模式（“B reorganizations”），并受到中国上市公司当前使用的股权交换模式的影响。财政部、国家税务总局的内部报告给出的解释是：“之所以增加这一类型，是因为股权收购与资产收购在本质上是一样的，只不过后者是收购企业通过直接购买被收购企业的资产实现直接收购，前者是通过购买其股东的股权实现间接收购。如果不补充这一类型，一是会违反税收中性原则；二是目前情况下企业为了使股权收购享受到“特殊”待遇，需要先进行合并再进行分立，徒然增加了企业的重组成本。”有趣的是，59号文发布后，股权收购享受特殊重组待遇的范围遭到批评。特别是已习惯207文所缔造的宽松的股权转让规则的外商投资企业及其税务顾问，他们认为转让75%以上的股权可递延纳税，而转让75%以下的股权（如合资企业49%的股权）不得递延纳税的做法，“有失公平”。这一主张忽略了政府的初衷，即对股权收购的优惠税务处理是比照合并的做法得出的。相反，59号文（及其前身118号文和 119号文）并未对以资产（除非是转让人的全部资产）置换股权的交易作出一般性的递延纳税规定。

　　特殊重组的另一新类型是三角重组，即在合并、资产收购和股权收购中，目标公司或其股东取得的并非收购企业的股权，而是其母公司的股权。该重组类型——特别是子公司合并（“subsidiary merger”）——使与被转让资产相关的债务被隔离于一个子公司中，且同时保留了合并这种交易形式的商业优势（例如，相比资产转让更易执行），因此在美国得以普遍使用。基于免税三角交易在美国的重要地位，59号文的起草者也将其写入重组规定。20 但值得关注的是，许多中国的税务人士最初对这项新的、扩大交易灵活度的制度反应不大：看来，他们的客户不曾对三角重组所提供的优惠条件存有期盼。

　　第三种递延纳税重组的新类型是债务调整过程中的债转股交易。此前的法律规定，21 至少当债转股是由债务条件修改引起时，则债权人和债务人都应当就该债转股交易纳税。59号文仅对债务人发生财务困难时产生的债务重组加以规定，但对该情形下的债务重组，只要满足了特殊重组的其他条件，债转股就可以作为免税交易处理，新股东（原债权人）取得的股权可以按照原债权的计税基础确定。22

   （三）对特殊重组的取消或限制
　　59号文还取消了部分以前可享受税收优惠的重组类型，或相当程度上缩小了他们的适用范围。对于外资企业来说，最显著的是取消了207号文对公司集团内部发生的股权转让适用税收优惠的规定。下文将阐述到，反对推翻207号文，是企业针对重组草案进行游说的中心观点。不过，适用于内资企业的一些优惠政策也同样取消，而相较于推翻207号文的规定，这一结果反而更出人意料。
具体来说，财政部和国家税务总局决定整体资产置换不得再适用递延纳税。这部分源于2008至2009年间内部讨论：政府专业人士认为，整体资产置换的递延纳税不仅有悖实现原则，也缺乏学理依据及其他国家的类似做法。而另一大原因无疑是，毕竟整体资产置换主要发生在特定的历史环境下，所以没有企业就保留该政策积极游说。另外，同样重要的举措是缩小了本可通过递延纳税获利的资产置换股权重组的范围。独立核算的分支机构的转让不能直接享受递延纳税的优惠，除非“被转让的资产超过转让企业全部资产价值的75%”。

    与2007年草案的内容相比，59号文同样略去了涉及“资本结构调整”的一些宽泛而无针对性的条款。“资本结构调整”曾广义地包括“企业融资结构的改变，包括股东及持股结构的变更，增资扩股、股票分割、缩股等股本结构的变化，以资产清偿债务、债务转为资本、修改其他债务条件等进行的债务重组。”但是草案对于此类交易的具体指引很少，这表明对于这些交易可能引起的所得税难题并未完全认识。放弃对资本结构调整的规定不失为明智之举。这一做法的短期政策含义是：只有财务困难的公司所进行的转股交易才能作为适用递延纳税的资本结构调整。其他情形（诸如非债务处理过程中的债转股，包括依照可转债条款所进行的转换）即使曾被允许递延纳税，现在都已经取消。
   
    最后，59号文当然还规定：所有的重组交易都必须满足股权或资产转让所支付的85%以上对价均应为由受让人或其母公司所签发的股票。以前对于外资企业合并和分立则未有类似要求23 ，而对内资企业股权对价的要求也略低一些(5/6)。

　　这些或大或小的变化之所以值得关注，是因为自重组规定被《企业所得税法实施条例（草案）》删除至59号文发布的这16个月间，由于该议题所涉及的技术问题较为复杂，国税总局和财政部曾向税务专家特别是四大会计师事务所的专业人士征求意见，因此纳税人及其税务顾问曾有更好的机会对草案的内容施加影响。然而，最终成形的文件却鲜有此前商业游说的痕迹：甚至比之原有规定，该文件包含一系列更有条理但对特定利益集团（如国有企业和外资企业）更为不利的规定。这并不意味着规则制定过程中没有出现游说现象。恰恰相反，“四大”尤为关注207号文的优惠政策是否取消，并试图保留某些对跨境股权转让交易的优惠政策。他们提出的主要理由是大多数跨境股权转让交易是出于合法的商业原因，以在中国避税为目的只是个别情况。然而，这些专业人士没有给出具体且可操作的方法用以识别哪些交易不会是出于避税的目的，而只是一味地表达对207号文的恋恋不舍。结果，在跨境股权转让交易的问题上，“四大”的立场失去了可信性，被59号文起草者怀疑存有严重的偏见。

　　事实上必须指出，许多就59号文被政府部门请求咨询的税务服务机构有一种更根本的角度上的失败。对于政府而言，企业重组是一项难题，所以迫切需要借鉴他国的实践和经验。对此，四大会计师事务所原本可以调动其全球资源，并且在对草案提供信息及尽可能具体、专业的意见方面担当更为积极的角色。但恰恰相反，对于财政部和国家税务总局的询问，事务所多以较为随意、非系统化和短视的方式作出答复，游说的范围也仅限于某些议题，而不是提供全面的、平衡各方利益的政策意见。尽管“四大”在中国的税务服务领域占据主导，且被认为具有高度专业本领，但在2008至2009年间，在制定行之有效的规则方面，他们无论是为政府还是最终为他们的客户——即纳税人——提供的协助相当有限。

       结语
　　从本文前三个章节对59文制定过程的描述中，可以提炼出两个可以进一步思考和讨论的结论。首先，当规则制定程序的大门尚未对公众打开而仅限于行政机关内部时，某些特定的规则是否应当以效力层级较高的法律形式抑或是以规范性文件的形式发布完全是一个行政自由裁量权的问题，可为某些主观因素左右：重要的议题可以通过授权被制定成规范性文件，而尚未成熟的政策和规定可以进入立法程序。在分析59号文时，一些为规范性文件辩护的传统观点，诸如它更能适应不断变化的环境、内容上可以比效力层级高的规则更为详细、对程序的要求较低因而可以迅速发布（因而可以很快的为适用对象提供法律的确定性），似乎都无法成立。重组规则以规范性文件的形式发布并非因为任何税收征管环境的变化，内容上也不会比作为行政规章发布时更为详细很多，而且发布的速度也不是很快。规范性文件的确为政府提供了很多灵活性：包括有能力制定具有追溯力的法律规定，也正是这一点成为行政机关使用该形式文件的重要动力。但从法治的角度分析，这一点也恰恰是问题之所在。这里要强调的是，法律学者必须认识到，政府对规范文件的依赖性与立法程序的封闭特性之间确实存在着密切联系。

　　其次，税法很难说构成国家秘密，其专业性意味着在规则制定阶段完全可以从纳税人和专业人士那里获得有用的信息。目前，规章草案非正式地泄露给民间人士的体制，使得政府官员得以声称其已获得了来源于各种渠道的意见，但现实中却存在着阻却交流的不可忽视的障碍，使得即使是取得草案的人士也不会认为自己享有充分表达意见的权利。此外，该体制鼓励税务服务机构试图维持和政府官员的良好关系从而能够与之分享未正式公布的信息。这导致了部分税务服务机构摒弃了他们原本作为专业人士的角色，转而成为说客。当然，向公众开放立法程序必然为这种游说行为提供更多的机会。但是立法程序的开放也会鼓励公众利用真正专业的资源对在制定中的法规提供意见，由此促进真正意义上的政策咨议活动的繁荣发展。

1.在最终发布的《企业所得税法》中，这一条被修改后成为第十六条，“企业转让资产，该项资产的净值，准予在计算应纳税所得额时扣除”。

2.参见《企业所得税法》第二十条。

3.“纳税人的存货、固定资产、无形资产和投资等各项资产成本的确定应遵循历史成本原则。纳税人发生合并、分立和资本结构调整等改组活动，有关资产隐含的增值或损失在税收上已确认实现的，可按经的评估确认后的价值确定有关资产的成本。”

4.在《实施条例》中，计税基础被理解为用于计算资产折旧的最初金额。然而，《实施条例》使用“计税基础”这一术语时并未体现出计税基础可以由于折旧等原因发生调整这一理念，而是用“净值”一词表达资产的计税基础减除折旧的扣除的余额。参见《企业所得税法实施条例》第七十四条。

5.例如，2006年12月版的《企业所得税法实施条例（草案）》使用了更不标准的术语——入账价值：“……历史成本计价，是指企业应以取得各项资产是实际发生的支出作为资产的入账价值。企业持有各项资产期间产生资产增值或损失，除已按税法规定确认损益外，不得调整有关资产的入账价值。”