从最高法的判例看合伙型私募股权基金“瑕疵入伙”问题

　　前言

　　众所周知，对于有限合伙企业而言，执行事务合伙人有权代表合伙企业对外执行合伙事务。那么，其有权执行的“合伙事务”的外延有多广?是否包括决定新合伙人的入伙事宜呢?针对这个问题，最高人民法院审理的“萍乡市东方汇富投资中心、萍乡市善邦资本投资管理合伙企业等合同纠纷案”已给出了明确答案。本文拟通过浅析最高人民法院对该案的审判思路，以期给到广大私募股权基金及其管理人，以及拟投资于私募股权基金的投资者有益参考。

　　一、案件基本事实

　　2016年3月，普泰公司与深圳汇富签订《入伙安排协议》，约定由普泰公司向深圳汇富担任唯一的普通合伙人和执行事务合伙人的萍乡汇富出资9000万元用于参与乐视体育B轮股权融资。若深圳汇富未能保证新合伙人普泰公司与萍乡汇富现有合伙人签订新合伙人认可的入伙协议，深圳汇富应确保萍乡汇富返还普泰公司已缴纳的款项，并就返还投资款向普泰公司承担连带保证责任。《入伙安排协议》结尾落款处盖有普通合伙人深圳汇富和新合伙人普泰公司各自的公章以及法定代表人私章。普泰公司于同日向萍乡汇富缴付9000万元。

　　2016年8月，深圳汇富将其在萍乡汇富中持有的权益全部转让给善邦资本，善邦资本成为萍乡汇富的唯一普通合伙人和执行事务合伙人。2017年2月20日，善邦资本与普泰公司签订《有限合伙协议》，确认普泰公司作为合伙企业新有限合伙人，并确认普泰公司缴付的9000万元已全部用于向乐视体育进行股权投资。《有限合伙协议》的“目录”部分载明该协议主要包括：合伙企业的设立、经营宗旨及经营范围、合伙人及其基本权利和义务等内容以及附件1《原有限合伙人名单》与附件2《新有限合伙人名单》等。《有限合伙协议》“鉴于”部分第5条载明2017年2月20日合伙企业决议由附件2列明的合伙人入伙，成为合伙企业有限合伙人。该协议还约定，善邦资本担任萍乡汇富的执行事务合伙人;如非因新有限合伙人原因导致合伙企业在该协议签订日起三个月内未能成功完成合伙企业变更登记，则在确认合伙企业未能成功完成变更登记之日起一个月内，新合伙人的实缴出资额及同期银行存款利息应当全部返还。《有限合伙协议》第20.8条约定“本协议由各合伙人在本协议文首注明之日签署，并于本协议签署日起生效。”《有限合伙协议》结尾落款处盖有普通合伙人善邦资本和有限合伙人普泰公司各自的公章及其代表人私章。除此之外，《有限合伙协议》并无其他有限合伙人的签名或盖章确认。

　　2017年3月，普泰公司(乙方)与善邦资本(甲方)、深圳汇富(丙方)签订《补充协议》约定，自签订之日起30个工作日内，如甲方因其自身原因未能将乙方在相关工商主管机关变更登记为合伙企业的有限合伙人，则甲方应当促使合伙企业向乙方返还乙方的实缴出资额，并向乙方支付180万元违约金，且丙方应当对甲方的该违约责任承担连带保证责任。《补充协议》结尾落款处也由甲乙丙三方加盖公章及其代表人私章。

　　在上述约定期限内，普泰公司未被登记为萍乡汇富的有限合伙人，普泰公司遂起诉要求萍乡汇富返还其投资款并支付利息，并要求善邦资本与深圳汇富对此承担连带责任。萍乡汇富在本案一审庭审中称，没有办理合伙人变更手续的原因是善邦资本一直在与原有限合伙人就普泰公司入伙的相关协议进行沟通，原有限合伙人对于未按期办理变更登记则萍乡汇富应向普泰公司返还投资款和利息的相关条款存在异议。

　　二、裁判观点与分析意见

　　1. 新有限合伙人入伙是否属于执行合伙事务范畴?

　　最高人民法院认为，根据一般交易惯例，他人代表合伙企业签订协议，协议抬头和落款均应以合伙企业名义并加盖合伙企业印章。虽然在执行事务合伙人是否代表合伙企业执行合伙事务的认定上，可以基于合伙人之间的人合性从宽把握，但也不等于执行事务合伙人从事的任何交易行为都属于执行合伙事务范畴。一般而言，合伙事务并不必然包括合伙人入伙、退伙事宜。这也从《合伙企业法》在条文结构安排上将入伙、退伙与合伙事务执行并列为两节，单独规定第四十三条“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”得到印证。

　　回到本案，首先，根据案涉《有限合伙协议》约定，新合伙人入伙，应当经全体合伙人一致同意;其次，案涉《入伙安排协议》的签署主体不含萍乡汇富，该协议第5.3条约定“普通合伙人应确保合伙企业返还新合伙人已缴纳的款项，并为之承担连带保证责任”，此外，该协议并未加盖萍乡汇富的公章。最高人民法院因此认为，就萍乡汇富而言，其合伙人入伙事宜须经全体合伙人一致同意，并且，深圳汇富未以萍乡汇富执行事务合伙人名义代表其签订《入伙安排协议》，而是以萍乡汇富普通合伙人的身份签订该协议。因此，包括签订案涉《入伙安排协议》《补充协议》在内的，深圳汇富与普泰公司之间就萍乡汇富实施的一系列入伙安排，均非深圳汇富作为萍乡汇富执行事务合伙人的执行合伙事务范畴，该等协议亦不对萍乡汇富生效。我们注意到，深圳汇富是萍乡汇富唯一的普通合伙人和执行事务合伙人，最高人民法院应该是从条款的文义出发判断深圳汇富签订《入伙安排协议》和《补充协议》时的身份。

　　关于新合伙人入伙的决策问题，王涛与云南昆耀投资有限公司等合伙协议纠纷案【(2020)京03民终9299号】亦从反面支持了最高人民法院的上述观点。在该案中，因案涉合伙企业全体合伙人均已在合伙协议中明确授权执行事务合伙人决定新合伙人入伙事宜，一审和二审法院均据此认定案涉的新有限合伙人入伙视为已经全体合伙人一致同意。由此结合本案可以得出，如执行事务合伙人未取得合伙企业全体合伙人关于决定入伙事宜的授权，合伙企业的合伙协议也没有关于执行事务合伙人可以全权决定新合伙人入伙的相关约定，执行事务合伙人与拟入伙的有限合伙人签订《入伙安排协议》可能会被视为非执行合伙事务的范畴，执行事务合伙人与拟入伙的合伙人之间的入伙安排对合伙企业不发生效力。

　　2. 仅执行事务合伙人与拟入伙投资人签订的《有限合伙协议》的效力如何?

　　本案一审法院和二审法院均对本案中涉及的《入伙安排协议》《有限合伙协议》和《补充协议》，尤其是《有限合伙协议》的性质做出了认定。一审法院认为三份协议本质上均为入伙安排协议。而二审法院则认为，《有限合伙协议》性质应为合伙协议，而非入伙协议或入伙安排协议。最高人民法院的裁判理由主要包括两点：首先，《合伙企业法》第十八条[1]规定了合伙协议应当载明的事项，其与本案《有限合伙协议》的“目录”部分载明该协议主要内容高度重合，故而《有限合伙协议》性质应为合伙协议。其次，《有限合伙协议》“鉴于”部分称“2017年2月20日合伙企业决议由附件2列明的合伙人入伙，成为合伙企业有限合伙人。”根据该表述文义可知，关于是否同意普泰公司入伙，并不是《有限合伙协议》的内容，因此《有限合伙协议》并非入伙协议或入伙安排协议。

　　基于前述认定，最高人民法院进一步认为，根据《合伙企业法》第十九条第一款[2]的规定，以及案涉《有限合伙协议》开头部分载明该协议的当事人为全体合伙人，并结合该协议第20.8条“本协议由各合伙人在本协议文首注明之日签署，并于本协议签署日起生效”的相关约定，案涉《有限合伙协议》因未经萍乡汇富所有合伙人签章，故而未成立生效。

　　3.在案涉《有限合伙协议》未生效的情况下，拟入伙投资人已缴纳的投资款应如何处理?

　　在本案中，萍乡汇富实际接受了普泰公司支付的9000万元并已按照《入伙安排协议》的约定进行了投资。而如前文所述，最高人民法院认定该《入伙安排协议》对萍乡汇富不生效，案涉《有限合伙协议》及其《补充协议》均未成立生效，且深圳汇富和善邦资本在与普泰公司签订该三份协议时均非代表萍乡汇富执行合伙事务，故而驳回了普泰公司要求萍乡汇富返还9000万元投资款的诉讼请求，并进一步认为普泰公司依据协议要求善邦资本和深圳汇富承担连带保证责任的诉讼请求也不成立。不过，最高人民法院仅认定案涉的三份协议对萍乡汇富均不生效，却并未就协议未生效的法律后果，以及普泰资本投入萍乡汇富的9000万元款项的性质和处理方式予以明确，从案结事了的角度来看，不能不说是个遗憾。在此我们尝试对该等问题进行讨论：

　　首先，从合同未生效的法律后果来看，根据《民法典》第157条[3]关于未生效合同的处理规则，未生效合同的当事人，依法应承担财产返还义务、损失赔偿责任等法律后果。但在本案中，实际取得投资款的萍乡汇富并非该未生效合同(包括《入伙安排协议》《有限合伙协议》及其《补充协议》)的当事人，故而普泰公司无法依据《民法典》关于未生效合同的处理规则请求萍乡汇富返还已支付的9000万元投资款。

　　那么，萍乡汇富既然并非《入伙安排协议》《有限合伙协议》及其《补充协议》)的当事人，其收到普泰公司9000万元汇款，是否属于《民法典》规定的没有法律根据取得不当利益呢?普泰公司能否依据《民法典》关于不当得利的相关规定请求萍乡汇富返还其支付的9000万元呢?我们从判决认定的事实看，善邦资本与普泰公司签章的《入伙安排协议》和《有限合伙协议》明确普泰公司缴付9000万元用于参与乐视体育B轮股权融资，并已全部完成该投资。因而，萍乡汇富收取普泰公司缴付的9000万元并用于向乐视体育进行股权投资客观上是有合同依据的，并非不当得利。那么，在善邦资本和深圳汇富的安排下，普泰公司经由萍乡汇富投资乐视体育，在《入伙安排协议》《有限合伙协议》及其《补充协议》对萍乡汇富不生效的情况下，形成了何种法律关系?是普泰公司与萍乡汇富之间形成委托持股关系?还是善邦资本与普泰公司之间形成了新的合伙关系?抑或有其他更好的解释?最高人民法院回避了此问题，没有予以分析，自然也没有予以处理，而是给我们留下疑问。从普泰公司角度看，其已经实现了向乐视体育投资9000万元的目的，无论该投资是否成功，其均不应主张返还投资款。仅就这点而言，最高人民法院不支持其请求萍乡汇富返还已支付的9000万元投资款无疑是正确的。由于该主债权未得到支持，普泰公司依据协议要求善邦资本和深圳汇富承担连带保证责任的诉讼请求自然也就无法得到支持。

　　但是，虽然普泰公司实现了向乐视体育投资9000万元的目的，毕竟其未被登记为萍乡汇富的有限合伙人，其有限合伙人身份也未被萍乡汇富的原有限合伙人认可，也就是说，普泰公司在萍乡汇富没有合法身份。该问题应当如何解决?或者如何追究相关当事人的法律责任?基于不告不理的原则，最高人民法院没有处理。在本案中，深圳汇富、善邦资本与普泰公司是案涉三份协议(《入伙安排协议》《有限合伙协议》及其《补充协议》)的签署方，其各自对此问题是否应当承担相应的法律责任呢?

　　对此，我们可以回到《民法典》第157条[4]看看未生效合同的过错赔偿责任。在本案中，深圳汇富与普泰公司在《入伙安排协议》中约定了深圳汇富对于新合伙人与原合伙人签订入伙协议的保证义务;善邦资本与普泰公司签订的《有限合伙协议》约定了善邦资本作为执行事务合伙人的相关义务(包括将普泰公司登记为有限合伙人);三方进一步签订了《补充协议》，约定了善邦资本和深圳汇富的义务和责任。善邦资本和深圳汇富对于协议不生效、普泰公司未被登记为有限合伙人的过错是显而易见的。但是，普泰公司在签订案涉《有限合伙协议》时应明知《有限合伙协议》应经萍乡汇富所有合伙人签章才会生效，也只有在《有限合伙协议》生效后才有可能将普泰公司登记为有限合伙人;普泰公司在《有限合伙协议》尚未生效的情况下急于“抢得”投资乐视体育的机会，贸然缴付9000万元投资款，其显然也有过错，但普泰公司对于协议不生效、其未被登记为有限合伙人难言有过错。

　　尽管各方对于该等协议未生效的过错易于界定，但是，在本案中，协议未生效造成的损失又该如何认定呢?普泰公司没有主张，最高人民法院自然也就未处理，只能留给读者诸君思考了。

　　结语

　　综上所述，为避免“瑕疵入伙”带来的系列纠纷，如果合伙型私募股权基金的《有限合伙协议》并未明确授权执行事务合伙人代表全体合伙人全权决定新合伙人的入伙事宜，则执行事务合伙人在引入新的有限合伙人之前，应确保已取得全体合伙人的合法书面同意(例如合伙人会议决议等文件)，并请基金的全体合伙人共同就新合伙人入伙事宜签订《入伙协议》和/或新《有限合伙协议》。换言之，针对新合伙人入伙事宜，“有约定”(即《有限合伙协议》有约定)便“从约定”，“无约定”则应“按法条”，以此最大限度避免因“瑕疵入伙”导致的纠纷。

　　尤其值得重视的是，在本案中，新合伙人在未完成入伙手续前即支付投资款，以致酿成纠纷。尽管新合伙人是在投资失败的情况下要求返还投资款未获支持，试想如果投资取得巨大成功，新合伙人能够最终获得投资收益吗?按照最高人民法院的裁判思路，合伙协议并未成立生效，新合伙人未能取得合法身份，其如何获取投资收益呢?诚然，在商业实践中，投资机会有时候会稍纵即逝，但是，尽管如此，风险控制的神经稍有松弛，就可能跌入万劫不复的深渊。投资人应引以为戒。

　　作者简介

　　杨春宝律师

　　一级律师

　　大成(上海)律师事务所高级合伙人

　　电邮：

　　chambers.yang@dentons.cn

　　大成中国区私募股权与投资基金专业带头人、资本市场专业委员会理事，上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士(1992)、悉尼科技大学法学硕士(2001)、华东政法大学法律硕士(2001)。

　　杨律师执业29年，长期从事私募基金、投融资、并购法律服务，涵盖TMT、大金融、大健康、房地产和基础设施、展览业、制造业等行业。2004年起多次入选The Legal 500“私募基金”和“公司与商业”榜单，并多次受到Asia Law Profiles特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 Global Awards“中国年度公司法专家”称号;荣登首届《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录;多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等奖项。具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》等16本专著。杨律师执业领域为：公司、投资并购和私募基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。

　　孙瑱律师

　　大成(上海)律师事务所合伙人

　　电邮：

　　sun.zhen@dentons.cn

　　孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。

　　李嘉欣

　　大成(上海)律师事务所律师助理

　　复旦大学法学学士，曾参与多个母基金选择基金管理人及成立子基金项目的尽职调查、基金投资标的公司的尽职调查，以及基金募投管退相关的日常法律服务。

　　[1]《合伙企业法》第十八条 合伙协议应当载明下列事项：(一)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;(二)合伙目的和合伙经营范围;(三)合伙人的姓名或者名称、住所;(四)合伙人的出资方式、数额和缴付期限;(五)利润分配、亏损分担方式;(六)合伙事务的执行;(七)入伙与退伙;(八)争议解决办法;(九)合伙企业的解散与清算;(十)违约责任。 返回

　　[2]《合伙企业法》第十九条第一款 合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。

　　[3]《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　[4]见脚注3