吴某、田某

4、鉴定意见

（1）枣庄市人民检察院枣检技鉴（2013）19号司法会计检验报告证实，鑫得利公司2011年3月、4月、12月及2012年1月至2012年8月收到枣庄市市区国税局退税金额累计1389821.89元。（其中，2011年3月退税184980.57元，4月退税279029.8元，2011年12月和2012年1至8月合计925811.52元。）

（2）枣庄市人民检察院枣检技鉴（2013）18号文件检验鉴定书证实，涉案九份“山东省社会保险金收款专用票据”为变造文件。

（3）山东金剑司法鉴定中心鲁金司法鉴定中心（2014）文鉴字第51号文件检验司法鉴定意见书证实，2012年2月、3月鑫得利公司限额即征即退增值税的实地核实报告中“田某某”的签名不是田某某本人所写。

针对上诉人吴某某、田某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

1、对于上诉人吴某某及其辩护人、上诉人田某某辩护人所提根据岗位职责要求，吴某某、田某某对鑫得利公司增值税即征即退申请所附材料的审核仅是形式审查，且依国家税务总局2011年第60号公告先退税后评估的规定，税务工作人员不负退税前审查义务的上诉理由和辩护意见。

经查，关于税收管理员的工作职责，国家税务总局《税收管理员制度（试行）》第六条中明确规定，税收管理员应“调查核实纳税人纳税申报（包括减免缓抵退税申请）事项和其他核定、认定事项的真实性”。本案中，吴某某自2012年3月担任鑫得利公司税收管理员，田某某作为税郭税务分局工作人员，在共同审查鑫得利公司增值税即征即退申请时，对企业附报的各项复印件应与原件认真核对，审核无误并确认后方能将申请材料流转至下一环节国家税务总局2011年第60号公告虽将增值税即征即退优惠政策的管理措施由“先评估后退税”改为“先退税后评估”，但“后评估”并不意味着取消税务工作人员处理增值税即征即退申请时的审核工作。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2、对于上诉人吴某某辩护人所提一审法院适用本案的财税（2007）92号、国税发（2007）67号及鲁国税函（2010）239号已被国家税务总局2011年第60号公告所取代的辩护意见。

经查，国家税务总局2011年第60号公告全文废止的是国税函（2009）432号文件，不存在取代财税（2007）92号、国税发（2007）67号、鲁国税函（2010）239号的情况。故该项辩护意见与事实不符，本院不予支持。

3、对于上诉人田某某及其辩护人所提田某某不具备涉案企业税收管理员资格，对该企业增值税即征即退申请不负审核责任，一审法院仅凭田某某在相关文书上签字就认定其与税收管理员具有同样的责任不客观，有失法律的公平与公正的上诉理由和辩护意见。

经查，在案证据证实，田某某虽不是鑫得利公司税收管理员，但其作为税郭税务分局工作人员，在审核鑫得利公司增值税即征即退申请时应履行相应的审核义务，以确保申报材料的真实性、准确性。一审法院按照田某某所犯罪行，结合案件事实，并综合考虑其认罪态度、积极弥补国家税款损失等情节，所作量刑并无不当。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

4、对于上诉人田某某辩护人所提鉴定意见既已认定2012年2月、3月实地核实报告中不是田某某本人签名，则该两月退税数额及累计退税限额应予扣除的补充辩护意见。

经查，结合该两月增值税即征即退申请审批表、税收收入退还书、司法会计检验报告能够确认，2012年2月、3月针对鑫得利公司未发生退税。另查明，该两月退税限额共计28万元一并结转至下月的限额余额，且在鑫得利公司增值税即征即退申请审批表中予以确认。本案中，田某某自认增值税即征即退申请审批表是其本人所签，能够证实其在明知2012年2月、3月结转至下月的限额余额的情况下签字确认。因此，一审法院认定犯罪数额正确，该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。

5、对于上诉人吴某某、田某某的辩护人所提本案中国家税款损失是鑫得利公司故意骗税行为等多方面的因素造成的，不能认定系上诉人的失职行为直接造成的，且依最高人民检察院、国家税务总局《会议纪要》精神及鲁国税函（2010）239号文件已全文失效的通知，认定吴某某、田某某犯玩忽职守罪的事实不清、证据不足的辩护意见。

经查，最高人民检察院、国家税务总局《会议纪要》规定“要准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限，严格遵循法定犯罪构成的主、客观要件，认真查清已造成的损失与税务人员的行为是否有法定的因果关系。要区分一般违反内部规定和触犯刑法的关系，要根据违规的程度和造成的危害综合考虑，不能笼统和简单地把税务机关内部的工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据”。本案虽有鑫得利公司为骗取国家税款而故意提交变造的“山东省社会保险基金收款专用票据”的行为，但在案证据能够证实，吴某某作为鑫得利公司税收管理员，在核实该公司纳税申报事项真实性方面，未能尽到相应的审查义务，田某某亦未能尽职履责，国家税款损失与二人失职行为之间具有法定的因果关系；因工作失职造成国家税款损失925811.52元，已超过玩忽职守罪30万元的追诉标准，应在刑法规制范围内受到相应的刑事处罚。根据《山东省国家税务局关于公布全文失效或废止、部分条款失效或废止的税收业务管理制度文件目录的通知》（鲁国税函（2013）316号）的规定，虽然自2013年11月14日起鲁国税函（2010）239号文件已全文失效，但二上诉人对申请增值税即征即退的企业报送材料未尽到相应的审核职责，致使国家税款损失925811.52元的事实依现有证据足以认定。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人吴某某、田某某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。对二上诉人应按照他们所犯的罪及刑事责任大小分别予以惩处。二上诉人在案发后积极弥补国家税款损失，可以酌情从轻处罚并适用缓刑。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长：党园园

审判员：李振

审判员：雷娜

裁判日期

二〇一四年十月十五日

书记员

书记员：薛娇