境外中资企业“中国税收居民企业”身份的法律认定和分析

2、私有化完成后，首旅酒店（香港）及其下属境外公司“非居民企业”的认定

在首旅酒店本次交易中，证监会对于本次交易完成后“为什么仍然保留红筹结构”以及“保留红筹结构带来的税务成本”提出疑问，要求首旅酒店解释收购完成后的未来计划。在笔者看来，证监会意思很明确：要求首旅酒店拆除红筹结构，实现首旅酒店直接持有如家酒店集团的境内资产和业务。但首旅酒店并没有“领情”，仍然坚持保留红筹结构，并精彩回复了证监会，其中，首旅酒店就“非居民企业”转化为“居民企业”的论述值得借鉴。

证监会反馈意见：申请材料显示，本次交易完成后，如家酒店集团内部仍存在境外红筹架构，且短时间内暂无拆除计划。如家酒店集团当前的境外架构导致其分红至首旅酒店将面临较高的税收成本，同时未来境外架构若进行拆除，则可能产生一定的税收成本。请你公司结合利润分配、股权交易等涉及的相关税收政策，补充披露如家酒店集团维持目前的境外股权架构及未来拆除境外股权架构，因税收差异而可能产生的对交易完成后上市公司经营业绩的影响。

首旅酒店回复：

针对如家酒店集团维持目前的境外股权架构及未来拆除境外股权架构对上市公司经营业绩的影响分析如下：

（1）维持目前境外股权架构情况下

在维持目前境外股权架构且不改变目前相关公司的税收身份情况下，若上市公司需要从如家酒店集团境内运营实体取得分红用于运营或分配利润，则根据目前税法的相关规定，如家酒店集团境内运营实体分配至如家境外子公司需要缴纳5%或 10%的预提所得税（视该等境外地区与中国之间的税收协定），如家境外子公司向首旅酒店（香港） /Poly Victory 之间的分配无需缴纳所得税，但首旅酒店（香港）/Poly Victory 向首旅酒店境内母公司分配利润时首旅酒店需要缴纳 25%的企业所得税，因此首旅酒店在维持目前境外股权架构下取得如家酒店境内运营实体的分红的税收成本较高，具体影响上市公司经营业绩的金额需视乎如家酒店集团境内经营实体分红金额而定。若如家酒店集团境内经营实体不实施分红，则对上市公司经营业绩无直接影响。

根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》 （国税发[2009]82 号）及《国家税务总局关于依据实际管理机构标准实施居民企业认定有关问题的公告》（国家税务总局公告 2014年第 9 号） 等文件的规定， 境外中资企业同时符合以下条件， 可以认定为中国税收居民企业并实施相应的税收管理： 1）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内； 2）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准； 3）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内； 4）企业 1/2（含 1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。符合条件的境外中资企业须向其中国境内主要投资者登记注册地主管税务机关提出居民企业认定申请，主管税务机关对其居民企业身份进行初步判定后，层报省级税务机关确认。经省级税务机关确认后抄送其境内其他投资地相关省级税务机关。

若获得相关税务机关批准， 相关境外公司的税收身份能够从非居民企业申请变更为中国税收居民企业，则上述境内外公司之间的分红将在税收上被认为中国税收居民企业之间的利润分配，从而无需缴纳预提所得税和企业所得税，对上市公司经营业绩无影响。

（2）拆除境外股权架构情况下

根据现行税法规定，需要按出售价格与投资成本的差额的 10%交纳中国预提所得税。每个境内子公司的投资成本不一，但大部分均为原始投入成本，考虑到本次如家酒店集团的整体出售价格较高，因此预计需缴纳的中国预提所得税费用较高，具体税收金额需视具体出售价格而定。需要说明的是，税务机关如认为关联公司之间的股权出售价格不符合独立交易原则，有权对转让所得调整并据以征税。调整架构当期若需要交纳上述预提所得税，将会对当期盈利造成较大影响。

作为国有企业，首旅酒店在收购如家酒店集团后将在具体营运、人员、资产、管理决策等方面上做出一定改变， 若通过相关税务机构审核确认， 有可能使上述境外公司符合申请成为中国税收居民企业的条件。在成功申请成为中国税收居民企业的情况下则首旅酒店未来在内部架构重组时可能适用关于同一集团内部重组的相关税收优惠政策，从而递延上述中国预提所得税的缴纳。在此情况下，拆除境外架构对上市公司当年经营业绩无影响。

综上，一方面在如家酒店集团相关境外子公司的税收身份申请变更为中国税收居民企业之前，上市公司在维持如家酒店集团目前境外股权架构的情况下需要就如家酒店集团境内运营实体至境外子公司的分红及首旅酒店（香港） /Poly Victory 至境内母公司的分红分别缴纳 5%/10%的预提所得税及 25%的企业所得税，而上市公司在如家酒店集团拆除境外股权架构的情况下亦需按出售价格与投资成本的差额的 10%交纳中国预提所得税， 均将影响上市公司当年经营业绩， 前述具体税收金额取决于拆除时的转让价格以及分红金额；另一方面若如家酒店集团相关境外子公司的税收身份申请变更为中国税收居民企业，则上市公司无论在维持如家酒店集团目前境外股权架构或拆除境外股权架构的情况下，均有可能减免或递延相关税额，对上市公司当年经营业绩无影响。

（二）升海食品集团和药明生物集团

1、升海食品集团：中国籍自然人境外投资企业一般不认定为“居民企业”

（1）情况简介

2016年1月8日，升海食品集团的上市主体根据开曼群岛公司法在开曼群岛注册成立为有限公司（以下简称“升海食品（开曼）”）。升海食品（开曼）是一家投资控股公司，其主要通过持有和控制中国境内相关公司开展包装及销售海产品的业务。2017年，升海食品（开曼）申请于香港主板上市，上市时的股权结构如下：

（2）关于升海食品（开曼）及其下属的境外公司“非居民企业”的认定

根据升海食品集团的招股书披露，升海食品（开曼）及其下属的境外公司均为“非居民企业”。其招股书并未就认定依据披露，笔者试做以下分析：

（i）根据《82号文》第一条以及《45号文》第二条的规定，一般是由中国企业或中国企业集团控制的境外企业，才存在讨论是否为“居民企业”的必要性。换句话说，《82号文》及《45号文》仅适用于由中国企业或中国企业集团控制的境外企业，而非由中国个人控制的境外企业。

（ii）根据升海食品集团的招股书披露，升海食品的最终权益拥有人刘先生、孙先生、张女士、林女士和刘田平均为中国国籍自然人。

（iii）因此，升海食品（开曼）及其下属的境外公司不适用于中国税法项下关于“居民企业”的认定，属于中国税法项下的“非居民企业”。

（iv）即便如此，升海食品集团的招股书仍然做了相关风险提示如下：

“本公司为根据开曼群岛法律注册成立的控股公司。我们透过中国营运附属公司经营业务。根据企业所得税法，按境外国家或地区法律成立，但「实际管理机构」 位于中国境内的企业，被视为「中国居民企业」 ，因而一般须就其全球收入按税率25%缴纳企业所得税。于2007年12月6日，国务院采纳于2008年1月1日生效的企业所得税法实施条例，该条例将「实际管理机构」 一词界定为「对企业的业务营运、雇员、账目及资产具有全面管理及控制权的机构」 。我们的全部管理层现驻居中国，日后可能继续驻居中国。

假若我们被视为中国居民企业，我们须就全球收入按税率25%缴纳企业所得税，而我们非居民企业股东收取的任何股息或股份销售收益或须按最多10%的税率缴纳预扣税。此外，尽管企业所得税法规定合资格中国居民企业之间的股息付款可获豁免缴纳企业所得税，然而尚未明确界定该豁免的详细资格要求，亦未知悉假若我们就此被视为中国居民企业，我们中国营运附属公司向我们派付的股息付款能否达到该资格要求。假若我们的全球收入须根据企业所得税法缴税，则我们的财务状况及经营业绩或受到重大及不利影响。”

2、药明生物集团：外国籍自然人（居住地在中国）设立企业一般不认定为“居民企业”

（1）情况简介

2014年2月，药明生物集团的上市主体根据开曼群岛公司法在开曼群岛注册成立为有限公司（以下简称“药明生物（开曼）”）。药明生物（开曼）后续通过重组透过六间营运附属公司（即无锡生物技术、苏州检测、上海生物技术、 HK Biologics、 US Biologics及UK Biologics）经营业务，主要从事生物制剂及生物仿制药的开发及注册。2017年，药明生物（开曼）申请于香港主板上市，上市时的股权结构如下：

为了集中讨论“居民企业”和“非居民企业”的相关问题，笔者将药明生物集团的股权结构简化如下：

《税屋》提示——遮挡部分文字“为公司（中国）”

根据药明生物集团招股书的披露，药明生物的实际控制人为赵博士、李博士（李博士和赵博士为夫妻关系），赵博士、李博士为美国国籍，但其居住地为中国。根据药明生物集团招股书的认定，药明生物（开曼）及其下属境外中间层公司均为“非居民企业”。

（i）基于上文“升海食品集团”所述理由，药明生物（开曼）及其下属境外中间层公司不属于“中国企业或中国企业集团控制的境外企业”，而是美国国籍自然人赵博士、李博士设立的公司，因此，不适用于中国税法项下关于“居民企业”的认定，而属于中国税法项下的“非居民企业”。

（ii）即便如此，药明生物集团的招股书仍然做了相关风险提示如下：

国家税务总局可能认为82号文及45号公告所载的认定标准，反映了「实际管理机构」测试如何应用于认定所有境外企业税务居民身份的一般立场。额外实施细则或指引可予发布，认定我们的开曼群岛控股公司就中国企业所得税而言为「居民企业」。倘中国税务机构认定我们的开曼群岛控股公司就中国企业所得税而言为居民企业，或会导致多项不利的中国税务后果。首先，我们或须就全球应课税收入按25%的税率缴纳企业所得税，并须履行中国企业所得税申报责任。其次，尽管根据企业所得税法及其实施条例及45号公告，中国税务居民企业向由中国企业或企业集团控制的境外注册中国税务居民企业派付的股息符合资格作为免税收入，我们无法保证中国附属公司向我们派付的股息将毋须缴纳10%的预扣税，因为中国外汇管治机构及税务机关尚未发布有关向就中国企业所得税而言被视为居民企业但并非由中国企业或企业集团控制的实体（如我们） 办理境外汇款的指引。最后，中国税务机关发布的企业所得税法及其实施条例表明，我们向非中国股东派付的股息及（虽不甚清晰） 彼等就出售我们的股票所确认的资本收益或须缴纳10%（就非中国企业股东而言） 及可能20%（就非中国个人股东而言） 的预扣税。同样，倘其他境外公司被分类为中国居民企业，该等不利后果可能适用于该等公司。

（上文来源：启元律师事务所，作者：周琳凯）

华税短评：

实践中，部分公司将境外控股的企业认定为“中国税务居民”，以实现中国税法下“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”之免税待遇。需要注意的是，该种情况下，应关注两国间的税收协定，避免被认定为双重税务居民，从而导致重复纳税。另外，境外中资控股企业的税收身份的选择需要结合公司经营目标、所在国税法规定等进行规划，以实现税收利益最大化。