境外中资企业“中国税收居民企业”身份的法律认定和分析

中国企业在跨境投融资过程中通常会在中国境外设立或者收购中间层公司（以下简称“境外中资企业”），设立国际投融资平台。在境外投融资过程中，该类境外中资企业或者作为拟上市主体于境外申请上市融资，或者作为境外收购的“中间纽带”，对外持有拟收购或新设的经营实体公司，对内连接着中国境内母公司，因此，境外中资企业的选择至关重要。在众多考虑因素中，境外中资企业的“中国税收居民企业”或者“中国税收非居民企业”身份（以下简称“居民企业”、“非居民企业”）将影响整个结构的投融资交易成本和合规性，值得中国企业及其律师和税务筹划团队仔细研究。

本文首先说明目前中国关于境外中资企业被认定“居民企业”、“非居民企业”的相关法律规定以及认定后果，然后结合三个相关案例对实务中“居民企业”和“非居民企业”认定的相关问题进行分析。三个案例分别为2016年的A股上市公司北京首旅酒店（集团）股份有限公司（股票代码：600258，以下简称“首旅酒店”）私有化美股上市公司如家酒店集团后的红筹结构案例、2017年中國升海食品控股有限公司（股票代码：016176，以下简称“升海食品”）香港主板上市的红筹结构案例以及药明生物技术有限公司（股票代码：02269，以下简称“药明生物”）香港主板上市的红筹结构案例。

一、相关法律规定

（一）“居民企业”和“非居民企业”的一般认定标准

1、根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《企业所得税法》”）第二条，企业分为居民企业和非居民企业。居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。

2、《境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）》（2011年第45号，以下简称“《45号文》”）第二条规定，本办法所称境外注册中资控股企业（以下简称境外中资企业）是指由中国内地企业或者企业集团作为主要控股投资者，在中国内地以外国家或地区（含香港、澳门、台湾）注册成立的企业。第三条规定，本办法所称境外注册中资控股居民企业（以下简称非境内注册居民企业）是指因实际管理机构在中国境内而被认定为中国居民企业的境外注册中资控股企业。

因此，中国内地企业或者企业集团在中国境外成立但是其实际管理机构位于中国境内的企业将被视为居民企业。境外中资企业的实际管理机构所在地的认定为最关键的考虑因素。

（二）对“实际管理机构”的细化规定

1、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第四条规定，企业所得税法第二条所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。

2、国家税务总局于2009年4月出台了《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知（国税发〔2009〕82号）》（以下简称“《82号文》”）。《82号文》第一条规定，境外中资企业是指由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业。第二条规定，境外中资企业同时符合以下条件的，根据企业所得税法第二条第二款和实施条例第四条的规定，应判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业（以下称非境内注册居民企业），并实施相应的税收管理，就其来源于中国境内、境外的所得征收企业所得税。（一）企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内；（二）企业的财务决策（如借款、放款、融资、财务风险管理等）和人事决策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中国境内的机构或人员决定，或需要得到位于中国境内的机构或人员批准；（三）企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内；（四）企业1/2（含1/2）以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。

因此，中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者在中国境外设立境外中资企业同时符合生产经营管理场所、财务人事决策机构、主要财产、账簿档案存放、高管在中国境内四项规定条件的，应该判定其为实际管理机构在中国境内的居民企业。

（三）“居民企业”主管税务机关认定和申请

1、《45号文》第五条规定，本办法所称主管税务机关包括：（1）非境内注册居民企业的实际管理机构所在地与境内主要控股投资者所在地一致的，为境内主要控股投资者的企业所得税主管税务机关。（2）非境内注册居民企业的实际管理机构所在地与境内主要控股投资者所在地不一致的，为实际管理机构所在地的国税局主管机关；经共同的上级税务机关批准，企业也可以选择境内主要控股投资者的企业所得税主管税务机关为其主管税务机关。（3）非境内注册居民企业存在多个实际管理机构所在地的，由相关税务机关报共同的上级税务机关确定。

2、根据《国家税务总局关于依据实际管理机构标准实施居民企业认定有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第9号，以下简称“《9号文》”）第一条，符合《82号文》第二条规定的居民企业认定条件的境外中资企业，须向其中国境内主要投资者登记注册地主管税务机关提出居民企业认定申请，主管税务机关对其居民企业身份进行初步判定后，层报省级税务机关确认。经省级税务机关确认后抄送其境内其他投资地相关省级税务机关。

（四）境外中资企业被认定为“居民企业”或“非居民企业”的主要税务后果

1、根据《企业所得税法》及其《实施条例》，居民企业须按企业所得税率25%就其源自中国境内外的收入缴纳企业所得税，而在中国设有机构或营业地点的非居民企业须按企业所得税率25%，就其源自中国境内及由该等机构或营业地点获得的收入，以及其源自中国境外但与有关机构或营业地点有关的收入缴纳企业所得税。未在中国设立机构或营业地点的非居民企业，或于中国设立机构或营业地点但其收入与该等机构或营业地点无关的非居民企业须按减免企业所得税率10%就其源自中国境内的收入缴纳企业所得税。

2、《82号文》第四条规定，非境内注册居民企业从中国境内其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益，按照企业所得税法第二十六条和实施条例第八十三条的规定，作为其免税收入。非境内注册居民企业的投资者从该居民企业分得的股息红利等权益性投资收益，根据实施条例第七条第（四）款的规定，属于来源于中国境内的所得，应当征收企业所得税；该权益性投资收益中符合企业所得税法第二十六条和实施条例第八十三条规定的部分，可作为收益人的免税收入。

3、《45号文》第四条规定，非境内注册居民企业应当按照企业所得税法及其实施条例和相关管理规定的要求，履行居民企业所得税纳税义务，并在向非居民企业支付企业所得税法第三条第三款规定的款项时，依法代扣代缴企业所得税。

4、根据上述规定，境外中资企业被认定为“居民企业”的好处主要是股息、红利免税：被认定为中国税收居民企业后，境外注册的中资公司取得的境内子公司支付的股息、红利等权益性投资收益，按照《企业所得税法》第二十六条和《实施条例》第八十三条的规定，属于符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，为免税收入。境外注册的中资公司向境内母公司分配股息、红利时也可以享受免税。

5、被认定为“居民企业”的弊端也很明显，主要包括：（1）被认定为中国税收居民企业后，境外注册的中资公司正常生产经营所得的税收负担会相应增加（如果没有生产经营活动，仅为投融资平台，则不会增加该项税负）。（2）境外注册的中资公司存在非中国税收居民境外股东，则在境外注册中资公司分配股息红利时，该境外股东须按10%或税收协定税率缴纳预提所得税。此外，在该境外股东转让境外注册中资公司股权时，转让所得属于来源于中国境内所得，须按照中国税法规定缴纳所得税。（3）境外注册中资公司可能被认定为双重居民身份。《82号文》第八条规定，境外中资企业被认定为中国居民企业后成为双重居民身份的，按照中国与相关国家（或地区）签署的税收协定（或安排）的规定执行。《45号文》第二十八条规定，非境内注册居民企业同时被我国与其注册所在国家（地区）税务当局确认为税收居民的，应当按照双方签订的税收协定的有关规定确定其居民身份；如经确认为我国税收居民，可适用我国与其他国家（地区）签订的税收协定，并按照有关规定办理享受税收协定优惠待遇手续；需要证明其中国税收居民身份的，可向其主管税务机关申请开具《中国税收居民身份证明》，主管税务机关应在受理申请之日起10个工作日内办结。

综上所述，认定为“居民企业”或“非居民企业”有利有弊。中国企业在设计跨境投融资交易结构过程中，对于境外注册中资公司被认定为“居民企业”或“非居民企业”应该在事前进行税务筹划，在合法合规的前提下使得相关税务成本最优化。

二、案例分析

（一）首旅酒店集团跨境收购如家酒店集团：拆红筹的税务影响

1、情况简介

（1）A股上市公司首旅酒店通过设立境外子公司，以合并方式向如家酒店集团非主要股东支付现金对价，获得如家酒店集团65.13%股权，实现如家酒店集团的私有化。首旅酒店通过在境外新设的两层特殊目的公司首旅酒店（香港）及首旅酒店（开曼）执行本次私有化交易。

（2）本次私有化之前，首旅酒店或其下属子公司为进行本次交易设立的特殊目的公司股权架构如下：

《税屋》提示——遮挡部分文字为“（开曼）”

（3）本次私有化之前，如家酒店集团股权结构如下：

（4）本次私有化之前，如家酒店集团下属公司的股权架构如下：

（5）本次私有化完成时，如家酒店集团非主要股东持有的如家酒店集团65.13%的股权将被注销登记，首旅酒店（香港）将向如家酒店集团非主要股东提供现金对价。首旅酒店（开曼）将被如家酒店集团吸收合并并停止存续，由如家酒店集团作为存续公司。本次私有化交易架构及交易示意图如下：

《税屋》提示——遮挡部分文字为“如家酒店集团”

（6）本次私有化完成时，首旅酒店持有如家酒店集团的股权架构如下：