[2008]行他字第1号 最高人民法院关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复

最高人民法院关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复

〔2008〕行他字第1号           2008-9-19

山东省高级人民法院：

　　你院《关于枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚一案的请示》 收悉。经研究，答复如下：

　　根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，税务机关在移送公安机关之前已经给予当事人罚款处罚的，法院在判处罚金时应当折抵罚金。

　　税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚;刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。

　　如当事人行为不构成犯罪，则公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。

　　此复。

最高人民法院

2008 年9月19日

〔2008〕行他字第1号不应再被适用

　　〔2008〕行他字第1号未在最高人民法院公报上发布，且立法环境发生重大变化，其不应再被适用。理由如下：

　　一、司法解释应在最高人民法院公报上公告，〔2008〕行他字第1号未刊登公告

　　根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)第二十五条第二款规定，司法解释应当以最高人民法院公告的形式在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。〔2008〕行他字第1号虽名为最高人民法院所作批复，但未见其在《最高人民法院公报》上被公告。

　　所以，其不应作为可普遍适用的司法解释对待。

　　二、〔2008〕行他字第1号作出后，《刑法修正案》(七)对逃税罪刑事责任追究原则发生重大变化

　　〔2008〕行他字第1号文作出时间是2008年9月19日，彼时有效的《刑法》第二百零一条规定的罪名为“偷税罪”，且未规定“初犯免责”条款。2009年2月28日《刑法修正案》(七)通过，将刑法第二百零一条罪名修改为“逃税罪”，且规定“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”，即“初犯免责”条款。即，追究纳税人初犯逃税罪责任的前提是经税务机关就偷税行为进行行政处罚后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金、不接受行政处罚的，才追究逃税罪刑事责任。

　　因适用〔2008〕行他字第1号的法律背景发生重大变化，根据《立法法》规定的法律适用原则，《刑法修正案》(七)对逃税罪的最新规定应优先适用。

　　——法税先锋刘金涛

关于涉税犯罪案件移送前后的行政处罚问题

　　以前，税务机关在查处涉税违法案件时，对己经涉嫌犯罪的案件，是先处罚再移送，还是移送了再处罚一直存在很大争议。

　　对于先处罚再移送经过多年讨论，己基本答成了共识。对税收违法涉嫌犯罪的案件，税务机关无论先处罚再移送，还是不处罚直接移送都可以，其依据是《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条 第二款的规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚”，以及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，税务机关在移送公安机关之前已经给予当事人罚款处罚的，法院在判处罚金时应当折抵罚金。

　　对移送后是否处罚一直没有定论。有些地方的税务机关案件移送司法机关后，仍按《税收征收管理法》规定对企业定性处罚。他们认为移送后司法机关追究刑事责任，不影响税务机关的行政处罚。关于这个问题，最近最高人民法院在对山东省高院的批复《最高人民法院关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》( 2008 年9月19日 〔2008〕行他字第1号)明确指出“税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚;刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。如当事人行为不构成犯罪，则公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。”

　　——魏春田

信诺亿贸易公司诉大连经开区国税局税务行政处罚案

　　辽宁高院裁判：行政机关不得在司法机关处理期间作出罚款处罚

　　裁判要旨

　　《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(中办发[2011]8号)第一条第三项规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院。未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

　　根据以上规定，可以说明在程序上有关人身权和财产权处罚的刑事程序，优于行政程序，对于涉嫌构成犯罪的行为在公安机关已经决定刑事立案的情况下，行政机关针对同一违法行为原则上不得先行作出行政处罚，而应当在司法机关作出最终处理之后再决定是否给予行政处罚。最高人民法院(2008)行他字第1号《关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以漏税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》第二条规定，税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。

　　刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。第三条规定，如当事人行为不构成犯罪，在公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。根据上述规定，在当事人违法行为已被公安机关立案侦查的情况下，行政机关未经等待司法机关的最终处理结果，即针对同一违法行为先行作出罚款的行政处罚，属于程序违法。

　　裁判文书

辽宁省高级人民法院行政裁定书(2020)辽行申490号

　　再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家税务总局大连经济技术开发区税务局。住所地：大连经济技术开发区*号。

　　法定代表人：徐葛明，该局局长。

　　委托代理人：张科，辽宁法大律师事务所律师。

　　委托代理人：安慧中，辽宁法大律师事务所律师。

　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：大连信诺亿贸易有限公司。住所地：大连经济技术开发区**号。

　　法定代表人：赵成双，该公司经理。

　　再审申请人国家税务总局大连经济技术开发区税务局与被申请人大连信诺亿贸易有限公司税务行政处罚一案，不服辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02行终315号行政判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　国家税务总局大连经济技术开发区税务局申请再审称：1、二审判决认定再审申请人作出的行政处罚决定程序违法，没有明确法律依据。2、二审判决认定再审申请人作出的行政处罚决定在实体上缺乏法律依据，存在错误。公安机关立案主体与税务机关处罚主体并不一致。3、在现行法律体系之下，倘若二审法院裁判规则被普遍使用，这将对行政执法的效率和公正性带来巨大影响。4、在现行法律体系之下，税务机关应当依照相关法律之规定作出，并且必须作出行政处罚决定。综上，二审法院以程序违法，实体上缺少法律依据为由判决撤销案涉行政处罚决定没有法律依据，其判决结果是错误的，应予以撤销。与此同时，二审判决所确立的相关规则若被普遍使用，将对行政执法造成严重影响。请求撤销二审裁判，依法再审。

　　本院经审查认为，本案争议的焦点为公安机关对大连信诺亿贸易有限公司以涉嫌虚开增值税专用发票立案之后刑事判决之前，再审申请人又以同一事实以偷税为由对被申请人作出罚款的行政处罚决定，程序是否合法?现刑事判决已判处被申请人罚金，并对直接责任人处以有期徒刑，再审申请人之前作出的罚款处罚实体上是否具有法律依据，应否判决撤销的问题。

　　《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》(中办发【2011】8号)第一条第三项规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院。

　　未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

　　根据以上规定，可以说明在程序上有关人身权和财产权处罚的刑事程序，优于行政程序，对于涉嫌构成犯罪的行为在公安机关已经决定刑事立案的情况下，行政机关针对同一违法行为原则上不得先行作出行政处罚，而应当在司法机关作出最终处理之后再决定是否给予行政处罚。

　　本案中，公安机关已经对被申请人涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪行为进行立案，且再审申请人知晓这一事实，在此情况下，再审申请人未经等待司法机关的最终处理结果，针对同一违法行为先行作出罚款的行政处罚，属于程序违法。关于再审申请提出的公安机关的《立案决定书》载明的是对“赵成双”个人立案侦查的观点，结合公安机关的《关于对大连泰鑫贸易有限公司等企业虚开增值税专用发票进行税务处理的函》及刑事判决书的内容可以看出，公安机关的立案决定是对被申请人单位及直接负责的主管人员及赵成双涉嫌虚开增值税专用发票犯罪行为进行立案，再审申请人的该观点不成立，本院不予采纳。

　　关于再审申请人主张的根据《中华人民共和国行政处罚法》第28条第二款“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，恰恰可以说明在法院判处罚金之前，行政机关可以作出罚款的行政处罚，只是需要在法院判处罚金时做相应折抵一节，因该条规定的是刑事罚金如何折抵行政罚款的问题，但行政机关作出的罚款决定必须是依法作出的。

　　《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第三款规定“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件之前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时依法折抵相应罚金”，即行政机关在公安机关接受涉嫌犯罪案件前已依法作出的罚款，可以依法折抵相应罚金，而本案公安机关立案在先，当时税务机关未作出处罚决定，不符合该条规定的情形。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款关于折抵的规定，与前述关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见第一条第(三)项及行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定第十一条第三款的规定并不冲突，故再审申请人的该项主张于法无据，本院不予采纳。关于大连市金州区公安分局出具的函件，无论该函件中的税务处理是否包含税务行政处罚、税务机关的行政处罚权系来源于法律法规的明确规定，不受公安机关函件的约束。

　　事实上最高人民法院针对山东省高级人民法院《关于枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚一案的请示》，于2008年9月19日作出的(2008)行他字第1号《关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以漏税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》，对上述问题作了明确的解答，其中第二条规定，税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。

　　第三条规定，如当事人行为不构成犯罪，在公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。根据该答复意见在被申请人的案涉违法行为已被公安机关立案侦查的情况下，再审申请人未经等待司法机关的最终处理结果，即针对同一违法行为先行作出罚款的行政处罚，属于程序违法。现大连市金州区人民法院以被申请人犯虚开增值税专用发票罪，判处被申请人罚金，并对其直接负责的主管人员赵成双判处有期徒刑。根据该答复意见第二条的后半段及第三条的规定，税务机关不应对被申请人进行罚款，因此再审申请人的案涉行政罚款决定在实体上也缺乏法律依据，依法应予撤销。

　　关于再审申请人主张的山东枣庄案与本案不同的观点，无论是税务机关立案后移送公安机关还是公安机关立案后向税务机关转交案件线索，两案的关键点是相同的，即都是在公安机关已经立案侦查的情况下，税务机关又针对同一违法行为作出罚款的行政处罚，因此山东枣庄案的裁判要旨即“税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚;行政执法机关将案件移送公安机关立案侦查后又以当事人涉嫌偷税立案，并作出罚款的行政处罚决定，属行政程序违法，缺乏法律依据，依法应予撤销”，对本案是具有参考意义的。

　　关于再审申请人主张的刑事罚金低于行政罚款的数额会削弱对违法行为的打击力度的意见，刑事处罚是对当事人的违法行为作出的最严厉的制裁措施，除了罚金可能还会判处限制人身自由，并不能简单地按照罚款金额来衡量是否过罚相当的问题，这也是法律规定行政机关不得以行政处罚代替刑事处罚的立法目的所在。

　　综上，再审申请人国家税务总局大连经济技术开发区税务局作出的案涉税务行政处罚决定书程序违法，缺乏法律依据。二审法院予以撤销并无不当。

　　再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

　　驳回国家税务总局大连经济技术开发区税务局的再审申请。

审判长　　刘少方

审判员　　闫劲松

审判员　　李　蕊

二〇二〇年九月十五日

书记员　　栾　晶