资本公积转增注册资本的税务争议该翻篇了

　　引言

　　“三只松鼠”过会后，“尘埃落定”的资本公积转增资本再起波澜。其实这完全是个老问题，对此我们已经写过多篇文章。

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　　但是在税收规则尚未完全明确之前，秉持不同的立场的人总是会有见仁见智的想法。问题并不复杂，想要个结论的看看引言就行，想仔细研究的可以看看我们后面的一篇旧文。

　　1.应税所得的判断

　　资本公积转增资本征税的前提，是对是否属于应税交易进行判断。起点是有无应税所得(财富的增加或实现)。由于个人所得税法没有明确所得的概念，在复杂交易/事项中判断是否存在应税所得常有争议(至少鹏祖兄和我常常意见相左)。但公司的未分配利润、资本公积都是公司的资产，转增资本后在法律上构成了股东的资产，这个变化带来的资产权利(法律概念)的变化是清晰明确的，同时具备可税性;

　　2.资本公积的来源考察

　　资本公积来源复杂，在会计上包括股本/资本溢价和其他事项(股东捐赠等特殊原因造成的权益增加)，股本/资本溢价的转增通常缺乏税法上征税的意义，未分配利润转增可税性明显，除此之外的资本公积转增需要考察资本公积形成的原因;

　　3.资本公积转增的特殊情况

　　对于股东甲增资形成的资本公积，在转增时转为股东乙的注册资本，往往会给税收征管带来困难，如果这种情况下不征税，乙的税基必须保持不变(或者需要将甲的税基调整给乙)，否则就出现税收征管的漏洞。在这一情况下，资本公积转增是否征税必须考虑第三方因素和后续征管。

　　总而言之，股东自己增资形成的资本公积用于自身的转增事项(无论股权或者股票)时没有所得不应征税;非资本投入的资本公积转增事项应该征税;他人增资形成的资本公积用于股东自己的转增是否应税是个征管衔接问题，待议。

　　一、问题的提出

　　2015年10月23号，财政部、国家税务总局发布了《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》(财税[2015]116号)，文中规定，全国范围内中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本的，适用“利息、股息、红利所得”税目，按照20%税率征收个人所得税，一次性缴纳困难的，可5年内分期缴纳。由于该规定没有区分资本公积类型，有观点认为，该文件事实上可以成为对资本公积转增资本征收个人所得税的法律依据，从而使得各地税务机关对资本公积转增事项普遍行使征税权不再有所顾虑。事实真是如此?对于这个问题的回答，本质上需要从法理和法律层面对什么是所得税法中的所得进行分析。而从中国税法现有规则中寻找所得界定的规律是一件相当纠结的事情，本文所能做的是把问题的路径清晰化，但答案如何，只有诸君见仁见智了。

　　二、问题的分析

　　1、资本公积的性质

　　分析所得，无疑意味着在讨论资本公积转增课税问题之前，有必要先对资本公积的性质进行梳理，这应当从公司法和会计制度中寻找答案。

　　《公司法》第168 条规定:“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入, 应当列为公司资本公积金。”除了股本溢价外，立法将资本公积的内涵和外延决定权交给了财政部。从本质上说，除了特定的法律意义外，资本公积的存在是会计计量的需要。

　　在财政部制定的会计准则中，资本公积科目下设两个明细科目：资本(股本)溢价和其他资本公积。原来计入其他资本公积的部分科目现已调整计入“其他综合收益”科目，此不赘述。主要内容如下：

　　从公司的发展历史来看，资本公积账户主要有三个功能：

　　(1)保证股权关系的清晰，维系股东之间的平衡

　　股份作为公司资本的基本构成单位，通常具有等额的特点。随着公司运营中净资产价值的变化，新加入公司的股东如果将全部投资都计入股本或者注册资本，就会不成比例的提高该股东的持股比例，显失公平。因此，出于方便计算股东持股比例以及反映企业净资产增长，需要一个特定账户归集资本溢价或者股票溢价所对应的公司财富增加。

　　(2)保护债权人

　　公司的资本公积不得用于派发现金股利，在公司法发展的早期有显著意义。当时，公司法确定可分配利润的方式是比较前后两期公司净资产价值，而净资产是公司全部资产扣除负债后的余额，既包括了资本/股票溢价，也包括了经营活动实现的利润。在资本维持原则形成的初期，法律上只是限制派发的股利不得减损股本，出资人为此往往要求对股本溢价进行分配，这也是会计实务中，公司将资本划分为股本和股本溢价背后的最重要利益驱动。而现行各国公司法中，对于股本溢价是否可以向股东分配，有不同规定。

　　(3)作为会计计量中的兜底科目，为保护投资人或其他目的计量一些不适宜反映到其他科目的收入

　　在财务会计发展的早期，资产负债表中的资本公积账户仅有股本溢价科目。随着现代企业经营活动以及资本运作方式的复杂化，资本公积账户反映的内容愈加复杂。从企业净资产的逻辑来源看，所有者权益大体上可以分为投资人的出资以及经营活动的积累两个部分。但实务中相当金额的所有者权益增长，既非来自于所有者的出资，也非源于企业的保留盈余。有的时候还涉及到为了防止关联交易对上市公司利润产生的不合理影响或其他利润条件而做出的特别规定。在没有合适的会计账户对它们加以反映的条件下，统统被归入资本公积。

　　从现行规定来看，资本公积在会计上属于所有者权益事项，公司法上，该部分作为公司资本，为全体股东共同所有，资本公积的主要用途为转增公司资本。资本公积大致可分为两个重要来源，股东的资本投入或其他直接计入股东权益的利得，这也对应了两种初始税收处理。举例而言，股本溢价计入资本公积时无需缴纳企业所得税，而企业接收捐赠在特定条件下计入资本公积的金额，需要先扣除应缴纳的企业所得税。

　　2.资本公积转增股本(资本)的征税原理分析

　　现在我们来分析资本公积转增股本是如何构成所得的，资本公积转增股本(鉴于原理的相似性，下文讨论除特别提及，均不区分股本与注册资本)的税务处理从原理上可做如下判断：资本公积在转增股本时，发生了相应的法律形式变化，原本属于公司的权益转变为股东的股本，从法律形式和支配权变化角度来看，可以认为公司向股东发生了支付。具体来说，在转增之前，资本公积代表的是公司的资产和权益，而在转增之后，其形式上表现为每个股东各自拥有的对公司的权利，由此即产生征税的基础，这也是公司对股东进行非现金或实物而是权利分配的一种形式。

　　然而，即使是公司对股东的支付和分配，在进行税法评价时，也有必要对资本公积的来源进行区分。因为尽管表面上都体现为公司向股东的分配，但税法后果并不一样。当不同类型的公司分配在税法后果上存在差异时，就需要制定顺序规则(ordering rules)对支付进行定性，这就涉及到税法上的另一个概念，即什么样的支付构成接受方的所得。

　　各国税法的顺序规则总体上比较类似，只是在具体判断上存在差异。通常来说，对于来自于公司的收益分配按股息收入征税，来源于股东投资的返还不征税，超过股东投资返还的按股权转让征税。而什么情形属于投资返还，对股息课税是否必须以公司有收益为前提，各国规定则存在差异[1]。如美国对于分配的税收处理取决于税法上独立的收益和利润(earnings and profits)的核算，向股东的分配会被首先视为利润分配，不论公司法上对该分配如何定性。如果公司当年有盈利，累计是亏损的，当年的分配仍然需要纳税，但总体上，课税的前提和公司盈利相关。[2]英国税法中，对公司法所定义的股息以外项目的分配课税，并不考虑公司是否存有利润。[3]在荷兰，对股东股息课税，某种程度上也无需考虑公司财务状况。当无收益的公司预计未来会有盈利，从资本盈余(股本溢价)中进行的合法分配，也应当课税。[4]

　　应当注意到，由于不同于一般的分配，股东可以取得现金或其他可供支配的实物资产作为收益的表现形式，资本公积转增股本的特殊性，在于其体现为权利形式的转换，实际上更加类似于一种股票股息(stock dividend/bonus share)的分配，只不过股票股息的分配常见于未分配利润。该转增既可以视为先行向股东进行分配，股东再以此作为出资，也可以看做是公司层面的事件，对股东没有任何影响，股东在公司的经济利益并不因为收到额外的股份而改变，在这点上，各国的立法针对不同形式的分配其实是有着相互冲突的规则的，比如，对未分配利润现金分配，很多国家都采取了征税的立场，然而如果是股票股息，则有不少国家给予了暂时免税的待遇。

　　在此情况下，立法可能秉持的不同观点，实际上也会对税法的具体规定产生影响。例如，很多国家对于股票股息原则上并不征税(存在出于反避税考虑的特殊例外)，最典型的是美国。在1920年的Eisner v. Macomber案中[5]，最高法院的法官对于股票股息是否应税曾持前文所述两种不同观点，最后多数意见认为不应视为税法上的所得，随后美国税法典进行了相应修改。股票股息派发时不确认股东所得，只是将股东持有的初始股票的计税基础在初始股票和新派发股票之间进行分配，将股东的股息所得递延至股东处置时再进行课税。当然，也有国家对于股票股息在分配时征税，如加拿大，因为加拿大税法对于股东投资的返还，并不征税，因此税法选择在其未分配利润资本化时对其征税。[6]在德国税法与前述相比有混合型的特点，股票股息原则上作为资本报酬属于应税股息，但是来源于资本公积的注册资本增加是免税的。这部分免税的注册资本应在向投资者返还时，再按照股息收入进行征税，[7]这其实和我们对该问题所持的观点比较类似。

　　下面将区分资本公积的不同来源，对资本公积转增股本的税收后果进行具体分析，以进一步探求差异的原因和影响。

　　(1)来源于股本溢价的转增

　　在注册资本存在面额制的国家，公司法和会计计量上都对股本/注册资本以及相应的溢价进行了区分，但税法上并没有区分必要。各国税法均规定初始投资时，股东所有的投入都应计入股东投资的计税基础中。如美国国税局在《财产计税基础指南》中明确，股票的计税基础，为购买价款加上任何因购买而产生的成本。[8]我国现行税法中也能得出类似结论。在股东减资和清算的税收规定中，对于什么是股东投资的计税基础，都使用了诸如“初始出资”、“投资成本”这样的表述。因此，如果资本公积的转增源于股东溢价投入的部分，对于该部分并不应当征税。

　　但资本溢价的形成是复杂的，例如企业曾经接受多轮融资，投资者投入的溢价金额和比例各不相同。在这种情况下，甲股东投入的资本公积转增股本时转给了乙股东，即乙股东所增加的股本超过了其初始投资成本，对待这部分转增是否可以征税?

　　问题的答案，并非显而易见。这取决于不同国家的顺序规则以及税收政策的导向。在不考虑公司是否存在收益，而对分配普遍征税的国家，这部分的分配被课税并非全无道理，如果把理论的探讨延伸到监管和实践，在现有征管体制下，超过股东计税基础的转增有可能改变未来转让时的计税基础[9]，仅从简化征管角度看，先行征税有其合理性。但另一方面，也应当看到这与一般现金分配存在不同，在税收政策上，如果允许递延纳税，有利于鼓励投资和企业的扩大再生产。

　　(2)来源于其他资本公积的转增

　　如果资本公积来源于企业自身的收入(尽管会计计量上直接计入所有者权益)，如资产评估增值、捐赠收入等，由于该部分并非源于股东的投入，对其按股息课税并没有太大争议，当然这部分的转增是否课税也取决于一国税法有关股息分配的顺序规则。

　　至此，我们基本完成了对资本公积转增股本的理论分析，我们更加倾向于二元处理的原则，即根据资本公积对不同类型纳税人的不同来源进行征税，尽管这会增加征管的成本，但是可以和所得判定的理论相衔接，与特殊重组的规则相互协调并体现对纳税人的权利保护。理论分析很重要，不过一国的税收执行仍然必须以现有税法规则为基础，我们也要看看现行税法的规定。

　　3、现行法规和实践的分析

　　鉴于我国所得税的二元立法，对于资本公积转增的问题要分开讨论。

　　企业所得税法对该项公司分配的顺序规则是清晰的。根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函[2010]79号)的规定，被投资企业将股权(股票)溢价形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息红利所得，投资方也不得增加该项投资的计税成本。

　　值得注意的是，上述规定用的是“不作为”，也就是从所得的性质上认定这一行为不构成投资方企业的所得。因为如果是“作为”，那就是视同股息红利分配，首先认为是所得，但基于国内税法对股息分配的免税规定而免税，在这里根据顺序规则，不同来源资本公积转增的税法后果是不一样的。股权(票)溢价的转增，暂时不确认所得，而不是居民企业之间股息红利的免税分配。尽管内容上存在一些瑕疵，如规定中仅涉及“股本”，却存在“股权(票)”的表述。不过，纵观我国企业/个人所得税法，并没有对公司的类型进行区分，我们也找不到从税法角度支撑区分纳税的依据。由此应该不难得出结论，股份公司和有限公司溢价形成的资本公积转增，对于投资方而言，应当均不征企业所得税。

　　个人所得税方面，现有税法规定中的顺序规则并不清楚[10]，且有意或无意忽略了资本溢价转增的情形，但对于股本溢价转增不征收个人所得税基本是明确的。由此就产生了引发本文的问题，从文章开头提到的财税116号文的文字表述中，是否可以推导出来源于有限公司的资本公积转增注册资本，无论来源是否是资本溢价，都应该征税?

　　我们认为，答案并非显而易见。虽然，从法理的角度看，是否可以征税确有讨论空间，也没有税法规定个人所得税和企业所得税对相同事项必须采用类似处理。但是需要指出的是，个人所得税法中本身并未区分股份公司或有限公司，从法理上，股权和股份的区别最主要的仅仅在于是否受到资本市场的规制以及流动性的差别。在税法上似乎找不到对资本公积转增股本(资本)按不同公司形式分别作出税务处理的依据，企业所得税对待该问题的一致处理也表明了这一点。没有理由认为，个人所得税在给予股份(或者说股票)的资本溢价转增不予征税待遇的时候，对股权项下的资本公积转增会不做区分地一概按征税处理，特别是当对股份项下的转增处理并非以免税或税收优惠的形式出现，毕竟税收优惠可以因为税收政策差异而无须严格遵循税法原理。

　　还有观点指出国税发[1997]198号文、国税函发[1998]289号文中仅提及了股份公司的相关处理(文件原文的表述为“股份制企业”)，有限公司的转增未涵盖其中所以应当交税。但这一观点很难站住脚。原因在于“股份制企业”并不完全等同于股份公司，其实还包含了有限公司。股份制企业的表述并非严谨的法律用语，而是经济学界对“集资入股”形成的股份经济的形象式说法。当时盛行的股份制改造主要为了解决以前按所有制性质进行法律分类的企业法体系。1992年《股份制企业试点办法》明确规定，“股份制企业是全部注册资本由全体股东共同出资，并以股份形式构成的企业。股东依在股份制企业中所拥有的股份参加管理、享受权益、承担风险，股份可在规定条件下或范围内转让，但不得退股。我国有股份制企业主要有股份有限公司和有限责任公司两种组织形式。”

　　有鉴于此，考虑到116号文的解释仍有空间，作为一个规定特殊税收优惠的文件，以及在法律解释和法律漏洞填补中税法原理的重要价值，我们认为，有限责任公司资本溢价转增资本应该参照适用股本转增的不征税原则，而非仅根据116号的字面规定进行处理。对此，不仅是因为在税法规则没有明确资本溢价转增应该征税的情况下，从法理上应类推适用个人所得税有关股本溢价转增的规定，同类交易适用相同的税法处理是税法解释中最重要的原则之一。还因为，基于这样的规定才能更好协调税法规则的内在逻辑。在我们的理想国里，除了有明确的政策依据和考量下的例外，通常的税法规则解释仍应当遵循法理。

　　三、总结

　　目前我国资本税制的诸多争议，都源于税法基础理论和税法解释研究的缺失。税法以民商法关系为基础，借助会计计量判定经济事项是否应税，又有自己独立的理论体系。具体到资本公积转增的课税，该问题涉及股东出资的计税基础以及公司分配中不同来源税法后果的确认。股本/资本溢价形成的资本公积，无论是否转增，在股东出资时，都应当计入股东的计税基础(投资成本)中。转增时，对超过股东计税基础的部分，尽管从税法原理上看，征或不征都有合理性。但根据现行税法规定以及鼓励投资等方面来看，无论是企业所得税还是个人所得税，有限公司资本溢价转增注册资本都应适用与股份公司，或者进一步说与公众公司相同的税法规则，即不征收个人所得税。

　　注释：

　　[1]说到这里，有一句题外话，就是关于视同股息分配，个人所得税中视同股息分配的前提是否以公司有利润为前提，且分配课税金额不能超过可归属的利润就是一个很有争议的话题，实际上涉及到税法的拟制所得是否有法律边界的问题。

　　[2] United States, InternalRevenue Code, section 316(a)(2).

　　[3]United Kingdom, IncomeTax (Trading and Other Income) Act 2005, section 383.

　　[4]转引自Hugh J. Ault, Comparative IncomeTaxation, Aspen Publishers, 2010, p353.

　　[5]Eisner v. Macomber,252 U.S. 189 (1920).

　　[6]Canada, Income TaxAct, section 248.

　　[7]Germany, Income TaxAct, s.20 para.1 no.1, 转引自HughJ. Ault, Comparative Income Taxation, Aspen Publishers, 2010,p369.

　　[8] United States,Internal Revenue Service, Publication 551 (12/2014), Basis of Assets.

　　[9] 根据资本公积是否在股东转让时作为转让成本计算的部分有所区别。

　　[10] 如前所述，视同股息也并不以企业存在盈利为前提。

　　参考文献：

　　1. 刘燕著：《会计法》(第二版)，北京大学出版社2009年版。

　　2. 吴建斌，《中国股份制立法的若干基本问题》，载《江苏社会科学》1993年第1期。

　　3. Hugh J.Ault,Comparative Income Taxation, Aspen Publishers, 2010.

　　4 .Douglas A.Kahn,Principles of Corporate Taxation, West Press, 2012.

　　5. George K.Yin,Corporate Taxation. Aspen Publishers,2011.

　　6. Harold G.Wren, TheIncome Taxation of Corporate Distributions under the Internal Revenue Code of1954, California Law Review, Vol.43,1956.