建筑业挂靠项目的风险控制，这个司法案例值得研究！

　　挂靠项目，对于被挂靠方和挂靠方来说，风险都很大，有资质的拿不来项目，能拿来项目的没资质，搞施工又有资质要求，所以，挂靠行为由此而产生。以下司法审判案例非常值得挂靠工程的被挂靠方和挂靠方研究，其中涉及建筑法、税法、合同法等相关方面的风险非常值得深思!

浙江省绍兴市上虞区人民法院民事判决书

(2020)浙0604民初5374号

　　原告：浙江**昇消防机电安装有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道三环北路盛丰新村1号楼，统一社会信用代码：9133XXX712581261H。法定代表人：罗*洋，总经理。

　　委托诉讼代理人(特别授权)：马*良，浙江***律师事务所律师。被告：毛XX，女，1967年8月2日出生，汉族,住浙江省江山市。

　　委托诉讼代理人(特别授权)：周**，北京**(杭州)律师事务所律师。

　　原告浙江**昇消防机电安装有限公司(以下简称XX消防公司)与被告毛XX合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法由审判员曹清适用简易程序独任审判，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。

　　原告XX消防公司的委托诉讼代理人马伟良、被告毛XX及其委托诉讼代理人周薇薇到庭参加诉讼。本案审理过程中，原、被告申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。

　　原告请求：判令被告立即向原告赔偿损失224395元(滞纳金约6.4万元，罚款16万元待实际发生后另行主张)，并支付该款自法院受理案件之日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为判令被告立即向原告赔偿损失445979.69元(补缴税款224395元，滞纳金64508.19元，罚款157076.5元)，并支付该款自2020年9月2日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

　　事实与理由：原、被告间曾存在建设工程承包合同关系，根据约定被告在向原告领取工程款时须提供70%的有效工程材料发票。2019年，国家税务总局绍兴市上虞区税务局在工作中发现，由被告提供的其中9份浙江增值税普通发票为假发票，累计金额897580元[2017年492000元、2018年405580元]。为此，原告根据税务机关要求分别于2020年4月20日补缴企业所得税款150236.52元、2020年7月20日补缴企业所得税款123000元，合计补缴224395元。另，原“华升建设集团浙江消防工程有限公司”于2016年6月14日变更为现“浙江**昇消防机电安装有限公司”。原告认为，被告向原告提供的前述9份发票系假发票，其行为已构成违约，且给原告造成了损失，应承担赔偿责任。原告因被告的该违约行为而已实际补缴的企业所得税为其实际遭受的损失，被告应予赔偿。原告为维护自身财产权益，故向法院起诉。

　　被告辩称：

　　一、首先被告要说明几个事实。1.原、被告双方存在的挂靠关系而不是建设工程承包合同关系，被告系没有资质的实际施工人，借用原告的资质去承接工程，由原告收取管理费，双方合作达10余年之久。2.本案中原告提供的建设工程施工承包协议，所载明的工程项目和本案无关，本案的工程款发生时间在2017年、2018年，而原告所提供的协议应该早于2017年和2018年，且原告一直拖欠被告工程款至今未结算。3.原告提供的协议系原告提供的格式合同，协议内容和实际情况不符，在被告的印象中，双方没有签订任何书面协议，包括本案涉及的工程款所对应的项目，实际合作过程中被告均按照原告的要求提供发票，或者在原告会计给的发票中签字，之后再领取工程款。4.原告在实际操作中，事实上是由被告的项目经理把发票寄给原告的会计，在原告挂靠的关系下，原告对诸多的挂靠人都是存在这样的操作方式，就是由项目经理未经被告之手，直接寄给原告的会计，等到可以领取工程款的时候，由原告的会计把诸多发票给被告签字，之后把属于被告的工程款打入被告个人的帐户。

　　二、在涉案工程款对应的工程项目下，原、被告之间不存在书面的挂靠协议，也没有对税务问题作特别约定。即便存在类似原告提供的这几份挂靠协议的情况，被告认为在挂靠关系下，合同无效。原告以合同纠纷起诉，要求被告承担违约责任，于法无据。根据最高院关于审理建设工程相关司法解释规定以及合同法等相关法律的规定，涉案合同应当被认定为无效，合同无效的情况下，合同的条款自始无效。因此，被告认为，原告主张违约赔偿的请求权基础不复存在。

　　三、回归本案，由于企业所得税是不看单个项目的，而是针对企业法人主体的，根据《中华人民共和国企业所得税法》相关规定，应当缴纳企业所得税的主体为企业，也就是原告。

　　四、被告认为，原告对其主张的案涉损失甚至包括后续的滞纳金、罚款应当承担全部的过错责任。首先根据行业惯例，在挂靠关系下，原告对工程款享有百分之百的掌控权。对于任何发票，从对国有资产负责的角度看，原告对发票的取得、验证、核实的责任应当高于被告。被告领取工程款的行为也完全受原告制约，被告根据原告的要求和指示提供发票、领取工程款，原告作为挂靠方，从不监管被告所提供发票的来源，甚至是明知大部分旗下挂靠人是存在购买发票的行为而放任，并且把挂靠人提供的发票作为成本支出入帐，这样的行为明确违反了会计法、发票管理法以及税法的规定。其次本案有两个法律关系其一是挂靠法律关系，其是销售方与购买方之间的基础法律关系。就基础法律关系而言，从合法的角度看，原告和开票人之间本身应当存在真实基础买卖或者服务关系，开票人才可以把发票开具给原告。本案原告、被告之间是属于挂靠关系，因此原告和开票人之间本身不具有基础法律关系，所以原告收取到的以原告为名义购买方的发票均不是原告与销售方之间存在真实交易，原告对此是明知的，根据发票管理办法第22条的规定，任何单位和个人不得有虚开发票的行为其中包括让他人为自己开具与实际经营不符的发票。按照规定，实际施工人开具的不应是材料发票而是工程款发票，因为合作模式特殊，所以原告要求被告提供材料发票无法反映真实情况，法律不予保护。原告出借资质本身系违法行为，结合行业惯例，即便挂靠人与被挂靠人之间有合同，合同是由原告公司提供的格式合同，被告作为挂靠人没有异议权，被告仅能按照原告的要求履行相关的合同义务，才能领取工程款，况且原告、被告之间对于涉案工程并没有书面协议也没有对税务问题作出明确的规定，就拿原告提供的两份合同说，原告在合同中收取管理费，且明确提供70%的材料费发票，原告的目的在于作税务筹划，即便我们不提供这些，这也是原告企业应缴纳的税。综上，原告以合同纠纷起诉，基础请求权不存在，我们认为应当驳回原告的诉讼请求。对于原告被税务机关要求补缴税款的决定以及处罚的行为，被告认为应当由原告承担全部过错责任。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提供的《工程施工项目承包责任协议》二份，被告虽辩称《工程施工项目承包责任协议》乙方栏处“毛XX”是否系其签名记不清了，但其明确表示不申请司法鉴定，故本院对该证据予以认定;对于原告提供的稽查查补税款预缴申报表、缴税付款凭证、银行电子回单，本院予以认定;对于税务处理决定书、税务行政处罚决定书、银行电子回单、税收电子缴款书，本院予以认定;对于本院向税务部门调取的王晓明询问(调查)笔录、毛XX询问(调查)笔录、XX消防公司情况说明、毛XX情况说明，本院予以认定;对于原告提供的记账凭证、增值税发票，上述证据能够与税务处理决定书、税务行政处罚决定书、毛XX询问(调查)笔录、情况说明等证据相印证，本院予以认定。

　　本院认定事实：

　　2012年7月4日，原告XX消防公司(甲方)为发包人、被告毛XX(乙方)为项目责任人，双方签订《工程施工项目承包责任协议》一份，约定：工程名称为宁波文化广场Ⅳ标段钢结构工程;工程内容为施工蓝图范围内的钢柱、钢梁防火涂料工程，甲方向项目责任人收取消防工程造价的3%的管理费(不含税金，税金由甲方代扣代交，或乙方自行办理支付);。此后，原告XX消防公司(甲方)为发包人、被告毛XX(乙方)为项目责任人，双方另签订《工程施工项目承包责任协议》一份，约定：工程名称为芳烃项目(一)厂区钢结构防火涂料施工工程;工程地点为浙江宁波;工程内容为按甲方与业主“宁波中金石化有限公司”签订的合同为准;项目责任人向甲方缴纳管理费为工程结算造价的2%，以工程款到达公司的同比例提交(项目结算价款达到1000万元以上的按1.5%收取)，税金由乙方自负或由公司代扣代交。上述二份《工程施工项目承包责任协议》均约定：项目责任人对所施工工程负全部责任，工程中所涉及的一切检测、检验费、总包配合费、水电费、交际费、职工人身意外保险费、职工社会保险等与工程有关的一切费用由项目负责人自负;乙方须遵守公司有关财务制度，领取工程款时，必须提供70%的有效工程材料发票，30%用工资单，提供的材料发票和工资单按工程款领取金额。如果原材料发票无法提供给公司财务科，公司有权扣除该笔工程款的6%的资金，以下依次类推，直到提供齐全。

　　2017年12月，被告毛XX向原告XX消防公司提供由温州朋武建材有限公司开具的5份增值税普通发票，发票代码3300172320，发票号码49316324#-49316328#，金额为477669.90元，税额14330.10元，价税合计492000元。上述发票金额原告XX消防公司已于2017年12月入账，对应发票金额492000元计入原告XX消防公司成本，在税务机关立案前未作处理。2018年6月，被告毛XX向原告XX消防公司提供4份增值税普通发票，开票单位一是温州盛筵建材有限公司，发票代码3300174320，发票号码13526305#、13526306#，金额197766.99元，税额5933.01元，价税合计203700元，开票单位二是温州祥刚建材有限公司，发票代码3300174320，发票号码13532924#、13532925#，金额196000元，税额5880元，价税合计201880元。上述发票金额原告XX消防公司已于2018年6月入账，对应金额405580元计入原告XX消防公司成本，在税务机关立案前尚未做处理。上述9份增值税普通发票均已被温州市税务局第一稽查局证实虚开。

　　上述行为导致原告XX消防公司少交2017年度企业所得税123000元，少交2018年度企业所得税101395元(405580元×税率25%)。

　　2019年12月31日至2020年8月10日，国家税务总局绍兴市税务局第二稽查局对原告XX消防公司2017年1月1日至2018年12月31日协查发票涉税违法情况进行了检查。2020年8月26日，国家税务总局绍兴市税务局第二稽查局出具税务处理决定书一份，处理决定如下：1.向原告XX消防公司追缴2017年度少缴的企业所得税123000元，追缴2018年少缴的企业所得税150236.52元;2.对上述少缴的企业所得税，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。同日，国家税务总局绍兴市税务局第二稽查局出具税务行政处罚决定书一份，载明：决定对原告XX消防公司处少缴企业所得税税款70%的罚款191265.56元。

　　2020年4月20日，原告XX消防公司向税务机关缴纳了2018年少缴的企业所得税150236.52元，其中涉及本案的企业所得税金额为101395元。2020年7月20日，原告XX消防公司向税务机关缴纳了2017年度少缴的企业所得税123000元。2020年9月2日，原告XX消防公司向税务机关缴纳了罚款191265.56元，其中涉及本案的罚款157076.50元(123000元×70%+101395元×70%)，缴纳了滞纳金79861.99元，其中涉及本案的滞纳金金额为64508.18元(48031.50元+16476.68元)。

　　另查明，原告XX消防公司名称于2016年6月14日由“华升建设集团浙江消防工程有限公司”变更为“浙江**昇消防机电安装有限公司”。

　　本院认为，关于原、被告签订的2份《工程施工项目承包责任协议》是否有效的问题。被告毛XX不是原告公司员工，其不具备消防设施工程施工资质，且根据《工程施工项目承包责任协议》关于“项目责任人对所施工工程负全部责任”、“工程中所涉及的一切检测、检验费、总包配合费、水电费、交际费、职工人身意外保险费、职工社会保险等与工程有关的一切费用由项目负责人自负”等约定，可以认定双方之间属于“挂靠”或者转包的关系，因此，原、被告之间的《工程施工项目承包责任协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《工程施工项目承包责任协议》，被告须遵守公司有关财务制度，领取工程款时，必须提供70%的有效工程材料发票。被告辩称，上述虚开的9份增值税普通发票并非由其提供，本院认为，被告已在发票上签名确认，且根据税务处理决定书及被告在税务机关所作的询问(调查)笔录、情况说明，可以证明上述发票系被告提供，并用于宁波文化广场项目、宁波中金石化有限公司项目财务结算的事实，对于被告的上述辩解，本院不予采信。本案中，因被告毛XX提供的虚开发票导致原告XX消防公司需进行相应的纳税调整，被追缴相应企业所得税及相应滞纳金，并处罚款，实际系被告毛XX与原告XX消防公司在履行合同过程中产生的损失，对该损失应按照各自的过错承担相应的责任。本案企业所得税、罚款及相应滞纳金产生的最直接的原因是被告提供虚开的增值税普通发票，故被告毛XX对该损失具有重大过错，应承担主要责任;原告XX消防公司明知被告毛XX不具有消防设施工程施工资质，仍与其发生“挂靠”或者转包的关系，且其对相关发票的合法性、有效性等未尽到合理审查义务，其亦具有过错，应承担相应责任。本院确定被告毛XX应对原告的企业所得税、罚款及相应滞纳金损失承担70%的赔偿责任，原告XX消防公司自行承担30%的责任。被告辩称，退一步讲，即使被告存在过错，根据合同约定，如被告未提供发票，被告也仅承担不超过发票金额6%的责任，本院认为，本案系被告提供虚开发票而导致原告产生的损失，与被告未提供发票情形不同，故对于被告的上述辩解，本院不予采信。

　　关于原告主张的企业所得税、罚款及相应滞纳金的金额问题。关于原告补交的企业所得税，因被告毛XX提供虚开增值税发票导致原告XX消防公司被追缴2017年度企业所得税123000元、2018年度企业所得税金额101395元，共计224395元。关于罚款，按少缴企业所得税税款70%的罚款为157076.50元。关于滞纳金，《企业所得税汇算清缴办理办法》第四条规定：纳税人应当自纳税年度终了之日起5个月内，进行汇算清缴，结清应缴应退企业所得税税款。原告2017年度少缴的企业所得税123000元，应自2018年6月1日起按每日万分之五计算滞纳金至补缴之日止，根据原告提供的税收电子缴款书，该笔滞纳金为48031.50元。2018年度少缴的企业所得税101395元应自2019年6月1日起按每日万分之五计算滞纳金至补缴之日止。根据原告提供的税收电子缴款书，2018年年度原告少缴的企业所得税150236.52元共计滞纳金为24413.43元，本案所涉的该笔101395元税款对应的滞纳金为16476.68元。上述两笔滞纳金合计64508.18元。上述企业所得税、罚款、滞纳金原告已于2020年9月2日前向税务机关缴纳，故被告应支付原告相应企业所得税、罚款、滞纳金款项自2020年9月2日起至实际清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

　　综上，对于原告XX消防公司合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第六十条第一款之规定，判决如下：

　　一、被告毛XX应支付原告浙江**昇消防机电安装有限公司企业所得税157076.50元、罚款109953.55元、滞纳金45155.73元，合计人民币312185.78元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕;

　　二、被告毛XX应支付原告浙江**昇消防机电安装有限公司312185.78元款项自2020年9月2日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于本判决生效之日起十日内履行完毕;

　　三、驳回原告浙江**昇消防机电安装有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费7990元，减半收取计3995元，由原告浙江**昇消防机电安装有限公司负担1003元，由被告毛XX负担2992元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

二〇二〇年十二月十四日

审判员 曹 *

书记员 田**

　　注：上述案例中暴漏出挂靠项目有很多风险，其中，案例中被挂靠方要求挂靠方“领取工程款时，必须提供70%的有效工程材料发票，30%用工资单”的做法亦值得探讨!