税总函[2013]165号 国家税务总局关于湖北等省市国家税务局执行内地与香港税收安排股息条款涉及受益所有人案例的处理意见

国家税务总局关于湖北等省市国家税务局执行内地与香港税收安排股息条款涉及受益所有人案例的处理意见

税总函[2013]165号      2013-04-12

辽宁、山东、河南、江苏、湖北、海南省国家税务局，厦门市国家税务局：

　　接山东、湖北、海南、河南、厦门等省、市国家税务局上报的执行《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》(以下简称《安排》)股息条款有关受益所有人的案件，涉及香港贝卡尔特公司、香港美亚黄石公司、香港泽高公司、香港和黄厦门公司、香港罗特克斯公司作为享受《安排》待遇的申请人，能否被认定为股息受益所有人并准予享受《安排》待遇问题。

　　现根据《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》(国税函[2009]601号)，和《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》(国家税务总局公告2012年第30号)以及《安排》的有关规定，经与相关税务机关研究，并与香港税务主管当局磋商，国家税务总局提出以下处理意见：

　　一、判定申请人是否存在国税函[2009]601号文件第二条第一款第(一)项所述时间内派发股息情况时，应要求申请人提供反映其利润分配情况，以及其与控股公司间权利与义务的相关资料，包括具有法律效力的企业章程、与控股公司间相关合同、协议或公司决议等。受理机关据此分析申请人提请享受《安排》待遇的股息是否存在国税函[2009]601号文件第二条第一款第(一)项所列情形。

　　如果申请人不存在向非香港居民企业分配利润的情况，则不构成本项所指的不利因素。

　　二、申请人从事国税函[2009]601号文件第二条第一款第(二)项所述“持有所得据以产生的财产或权利”的投资类活动，应属于经营活动。

　　构成本项所列不利因素的“没有或几乎没有其他经营活动”，是指申请人除拥有单个投资项目外，再无其他投资项目或其他不同类型经营活动。

　　对于为单个项目所设立的投资公司，不能仅以此一项不利因素，否定其受益所有人身份，还要结合其他因素综合判定。

　　三、分析申请人资产是否与所得数额匹配时，应当综合分析申请人的资产情况，不应将“资产”等同于注册资本。对注册资本过低的申请人应结合其资金来源、投资风险承担等情况分析其资产与所得数额是否匹配。

　　分析申请人的人员配置与所得数额是否匹配时，应当着重分析和审查其人员的职责与工作实质(申请人应提供相关情况)，不应仅依据人员数量及人员费用的支付与否等做出判断。

　　四、判断申请人对于所得或所得据以产生的财产或权利是否有控制权或处置权，是否承担风险及承担风险的程度时，应当从三个方面进行分析：

　　一是公司章程等相关法律文件是否有授予申请人相关控制权或处置权的规定;

　　二是申请人是否发生过相关控制或处置的行为，例如申请人作为投资公司，是否将所分得的股息用于项目投资、配股、转增股本、企业合并、收购及风险投资等资本运作活动;

　　三是已发生的相关处置行为是否出自申请人自主做出的决定，例如申请人自身股东会或董事会决议等。

　　不能仅因申请人的股权受控于上一级公司而否定申请人对所得的控制权或处置权。

　　五、考虑到内地与香港间的实际情况，香港实行的境外所得不征税的来源地征税原则不作为不利于受益所有人身份判定的关键因素。判定时应结合申请人在香港的税务申报情况，以及香港税收法律的实际进行具体分析

　　六、对下列情形中申请人的受益所有人身份判定，应依据已有规定并参考本文件各项内容进行，国家税务总局公告2012年第30号第三条规定不应理解成对下列情形中申请人的受益所有人身份的否定。

　　(一)申请人被非上市的香港居民公司100%直接或间接拥有;

　　(二)申请人与最终控股的香港公司之间存在海外注册的公司。 

　　七、案件中涉及同一纳税人的同类投资活动所得由不同地方税务机关处理的，各税务机关的处理结果应当一致;涉及因公司经营情况发生实质改变，申请人提出按改变后的情况享受相关《安排》待遇申请的，税务机关应予受理，并对申请人相关变化情况认真核实，按有关文件规定对其受益所有人身份进行判定，但判定结果不影响税务机关针对申请人以前情况所做的判定和处理。

　　相关链接：

　　《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》(国税函[2009]601号)第二条规定：

　　二、在判定“受益所有人”身份时，不能仅从技术层面或国内法的角度理解，还应该从税收协定的目的(即避免双重征税和防止偷漏税)出发，按照“实质重于形式”的原则，结合具体案例的实际情况进行分析和判定。一般来说，下列因素不利于对申请人“受益所有人”身份的认定：

　　(一)申请人有义务在规定时间(比如在收到所得的12个月)内将所得的全部或绝大部分(比如60%以上)支付或派发给第三国(地区)居民

　　(二)除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动。

　　(三)在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小(或少)，与所得数额难以匹配。

　　(四)对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险。

　　(五)缔约对方国家(地区)对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低。

　　(六)在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同。

　　(七)在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同。

　　针对不同性质的所得，通过对上述因素的综合分析，认为申请人不符合本通知第一条规定的，不应将申请人认定为“受益所有人”。

　　《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》(国家税务总局公告2012年第30号)第三条规定：

　　三、申请享受协定待遇的缔约对方居民(以下简称申请人)从中国取得的所得为股息的，如果其为在缔约对方上市的公司，或者其被同样为缔约对方居民且在缔约对方上市的公司100%直接或间接拥有(不含通过不属于中国居民或缔约对方居民的第三方国家或地区居民企业间接持有股份的情形)，且该股息是来自上市公司所持有的股份的所得，可直接认定申请人的受益所有人身份。

　　国家税务总局解读《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》(国家税务总局公告2012年第30号)

　　为了规范税收协定执行工作，我局曾于2009年10月27日以《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》(国税函[2009]601号)(以下简称601号文)做出规定。随着工作的进展和问题的产生，我们认为有必要对“受益所有人”问题做出进一步明确。为此，我们拟定了本公告。对于本公告的主要内容，政策解读如下：

　　一、如果从企业的成立时间等因素可以判定其没有避税目的，是否可以据此肯定其受益所有人身份?

　　答：不是这样的。这是本公告希望明确的问题之一，即受益所有人身份的认定主要按照“实质重于形式”的原则，根据申请人是否对相关所得具所有权、控制权和处置权等处分的权利。也就是说，即使没有避税目的，申请人也可能因为没有这些权利而不具备受益所有人身份。

　　二、如何判定601号文中各不利因素的存在与否?在多少个因素同时具备的情况下，可以否定受益所有人身份?

　　答：601号文中各不利因素的存在与否，主要应根据申请人提供的相关材料做出判断，无法给出明确的界限，这是国际通行做法。根据实际工作中积累的经验，我们在公告中列举了一些材料，税务机关可以根据申请人提交的这些材料做出判断，申请人可以通过此类材料证明自己的受益所有人身份。对于在多少个不利因素满足的情况下才可以否定申请人的受益所有人身份这一问题，同样无法给出确切的答案。但我们在公告中明确，不能仅因某项(即某一项)不利因素的存在而做出否定的判断。

　　三、由于受益所有人身份的认定是个复杂而耗时的过程，能否制定一些简便易行的方法?

　　答：经过反复讨论，我们拟定了一个安全港，但仅适用于股息所得。这在国际上也是首创，主要从减少征纳成本的角度考虑。安全港的规定是，在缔约对方上市的公司，且该公司为缔约对方居民的，则可直接认定其受益所有人身份。或者，申请人被这样的公司100%直接或间接拥有，且两者中间没有第三方国家或地区的居民企业存在，则可以直接认定申请人的受益所有人身份。

　　四、由代理人代为收取所得的情况下，受益所有人还可以申请享受协定待遇吗?

　　答：可以。这是符合国际通行做法的规定。如果缔约对方的居民通过第三方国家或地区(不论是否与中国签有税收协定)的代理人代为从中国收取所得，这一事实不影响其本身的受益所有人身份认定，也不影响其享受有关协定待遇。但在程序上，公告规定代理人应出具相关声明，并应备有代理合同或指定收款合同等能证明代理人身份的材料。

　　五、在审批之后，税务机关还可以做出改变吗?

　　答：对于上述通过代理人收取所得的情况，公告特别规定，如果通过信息交换可以确认代理人的受益所有人身份，即在各国税务当局现有的合作机制下，如果能证明当初的代理合同只是形式，实质上代理人对所得具有所有权、控制权和处置权等权利，则税务机关可以改变原来的认定结果。这样规定的考虑是，信息交换通常耗时较多，为了使纳税人尽可能快地享受协定待遇，及时将所得汇出，我们将根据需要在事后有选择性地进行信息交换。

　　对于其他情况下的审批结果，按照税务系统内部通行的关于执法检查或监督的有关规定执行。

　　六、受益所有人身份的判定往往复杂而耗时，这类案件的审批如果不能按照规定在有关时限内完成，如何处理?

　　答：从税源管理和方便纳税人售付汇的双重角度考虑，公告规定，因受益所有人等问题难以在规定时限内给出审批结果时，可以按暂不享受协定待遇处理。如果事后认定可以享受协定待遇的，税务机关应退还相应税款。

　　七、受益所有人问题复杂而又难以制定统一、明确的认定标准，如何保证各地税务机关在具体案件认定时的执法一致性?

　　答：这是非常关键的问题。对此，其他国家(特别是OECD成员国等发达国家)的做法通常是，将国际税收问题集中化处理，以避免各地执行不一致给国家层面带来的不利影响。但考虑到我国税务机关的机构设置、税务总局负责司局的人力配置和现有税收征管模式，由税务总局统一负责对全国各地所有涉及受益所有人案件的处理这一设想不现实。为了尽可能解决或缓解该问题，公告规定，如果需要否定申请人的受益所有人身份，应报经省级税务机关批准，并报税务总局备案。另外还规定，同一纳税人就类似情形在不同地区的税务机关申请享受协定待遇，涉及受益所有人身份认定的，可向税务机关说明情况，相关税务机关应该互相联系、协商解决，做出相同的处理决定。相关税务机关不能协商一致的，应层报其共同的上级税务机关处理。

国家税务总局

2013年04月12日