中国REITs的“税收优惠”及解决方案

　　2020年4月，中国证监会、国家发展改革委联合发布《关于推进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点相关工作的通知》，证监会发布了《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》(征求意见稿)，关于REITs的讨论进入新一轮热潮，其中一个话题就是 中国REITs的税收优惠问题，很多人提出来中国REITS应该参照国外给予税收优惠，避免双重征税等等。本文参考《通知》、《指引》设计的中国REITs的结构，结合税法及税收政策的规定，研究中国REITs中涉及的税务问题。

　　按《通知》的设计，中国的REITS是“由符合条件的取得公募基金管理资格的证券公司或基金管理公司，依法依规设立公开募集基础设施证券投资基金，经中国证监会注册后，公开发售基金份额募集资金，通过购买同一实际控制人所属的管理人设立发行的基础设施资产支持证券，完成对标的基础设施的收购，开展基础设施REITs业务。” 即 公募基金加ABS模式。

　　在这个模式中涉及投资人投资公募基金、公募基金购买资产支持证券，资产支持证券通过特殊目的载体收购项目公司股权或特许经营权三个步骤，税收涉及项目公司股权或特许经营权收购，基础设施项目向资产支持证券分配，资产支持证券向公募基金分配，公募基金向投资者分配四个环节。

　　一、资产支持证券收购基础设施项目阶段

　　在资产支持证券收购基础设施项目阶段，可能存在三种情形： 一收购基础设施项目资产，二收购项目公司股权，三取得特许经营权。

　　1、资产转让中的税收问题

　　从税法的角度，资产的转让涉及资产转让溢价的所得税，资产转让视为销售的增值税，如果涉及不动产转让，还有土地增值税和契税，及印花税[1]。 如果真正地做资产收购，税的负担可能会导致交易成本太高而不能完成。

　　但应该注意到 就目前基础设施REITS而言，所针对的“资产”是基础设施，而中国的很多基础设施在法律上并没有规定物权可以由特定主体所有，一般是国家所有。如《物权法》第五十二条规定国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。《民法典》第二百五十四条规定国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。 从法律条文的逻辑上看，上述资产的财产权除了法律规定为国家所有的之外，是可以归个人或公司等民事主体所有的，但根据物权法定原则，没有法律规定为民事主体所有的财产，也不能确定为民事主体所有。相反，如《中华人民共和国公路法》规定，由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。《收费公路权益转让办法》第三十五条规定，受让方依法拥有转让期限内的公路收费权益，转让收费公路权益的公路、公路附属设施的所有权仍归国家所有。《中华人民共和国铁路法》国家铁路、地方铁路、专用铁路和铁路专用线。国家铁路是指由国务院铁路主管部门管理的铁路。地方铁路是指由地方人民政府管理的铁路。专用铁路是指由企业或者其他单位管理，专为本企业或者本单位内部提供运输服务的铁路。只规定了铁路的管理，没有规定铁路财产权的归属。另外，一方面铁路等土地一般是划拨土地，另一方面，也没有主管部门对于铁路进行登记财产，所以也不能确定铁路财产权的归属;另外，既然没有财产以的登记，也不能进行在不同主体之间进行“转让”。

　　同样， 属于基础设施类的其他财产也有类似情况，即没有法律规定权属也没有主管机关进行财产权登记，不能办理转让。没有法律上的财产权转让，在税法上，就不能征收基础财产转让而产生的增值税，视同销售是认定是一种财产权转移的合同行为，既然财产权没有转移，就不是财产转移的合同行为，就不是销售，当然不能征基于转移行为而产生的增值税。同样道理也适用于土地增值税、契税和印花税。

　　但这个理论不适用于所得税。基础设施财产权虽然在法律上很多没有明确的权属，但在会计上，仍是作为无形资产或金融资产入账的，《企业会计准则解释第2号》规定企业采用建设经营移交方式(BOT)参与公共基础设施建设业务，项目公司可以无条件地自合同授予方收取确定金额的货币资金或其他金融资产的;或在项目公司提供经营服务的收费低于某一限定金额的情况下，合同授予方按照合同规定负责将有关差价补偿给项目公司的，应当在确认收入的同时确认金融资产;合同规定项目公司在有关基础设施建成后，从事经营的一定期间内有权利向获取服务的对象收取费用，但收费金额不确定的，该权利不构成一项无条件收取现金的权利，项目公司应当在确认收入的同时确认无形资产。

　　如果企业确定属于会计上的资产，转让后就应该确定转让的损益，如果有收益或溢价，就应该缴纳所得税。但如果转让没有溢价，当然不需要缴纳所得税。 如果拟REITS的基础资产经评估后的转让价格并不高于其投资额，就没有所得税。反之，如果按现金流折现的评估方法，某项基础设施预期的现金流非常高，折现后仍远远高于其投资额(即会计上的原始取得成本)，那高出部分的所得税就需要解决，否则可能影响REITS的实施。

　　关于资产转让税务的处理方法之一是采取资产整体划转的方式进行。

　　按《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》规定，在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为，不征收增值税。

　　根据《财政部 税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税〔2018〕57号)的规定，除以土地使用权投资于房地产开发企业用于开发产品或房地产企业以开发产品对外投资需视同按公允价值转让房地产计算缴纳土地增值税外，其他情形不征土地增值税。因此，居民企业间资产划转如涉及不动产、土地使用权，划入方按接受投资处理的，属于投资入股方式之一，应当免征土地增值税。但在资产收购过程中，不属于投资方式，可能需要缴纳土地增值税，或者在收购中具体改为两步进行，即先以土地使用权出资到新成立的项目公司，再进行股权的收购。但基础设施中很多土地是划拨的，不需要进行转让，也不必缴土地增值税。

　　根据《财政部 国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》(财税〔2018〕17号)第六条的规定，同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。在REITs取得基础设施财产权的过程中，不属于同一投资主体所属企业间的土地、房产划转，不属于免税的范围。但如果没有发生土地使用权的转让，则不需要缴纳契税，如果房屋在总的资产额中占比较小，也可以减少契税的负担。

　　《财政部 国家税务总局关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》财税[2003]183号规定，企业因改制签订的产权转移书据免予贴花。同时也规定了其他一些免征印花税的情形，但如果是纯粹的资产转让，不符合免征印花税的条件。

　　《关于资产(股权)划转企业所得税征管问题的公告》(国家税务总局公告2015年第40号)对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转完成日起连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动(生产经营业务、公司性质、资产或股权结构等)，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以享受递延纳税待遇[2]。在REITs设计的由资产支持证券收购(可能是由管理资产支持证券的证券公司作为收购主体)基础设施资产，不属于上述情形。

　　总之， 采用资产整体划转的方式进行资产转让，按目前的税收政策，可以免缴增值税，其他土地增值税、契税、印花税还需要缴纳，除非占比较少才可以减轻税负。如果转让方有所得，仍要缴纳所得税。

　　在基础设施项目中，由于很多财产没有确定可以归属于企业，因此也不存在财产转移的问题，就不需要缴税。但如果是房地产信托投资基金，就可能产生较多的税费负担。另一方面，基础设施关于国计民生，也不可能出现太高的收益，所以它的转让应该不会有太多的溢价;如果的确出现了高溢价项目，所得税税负只能由交易的双方进行处理了。

　　2、项目公司股权转让中的税收问题

　　收购项目公司股权中的税负相对较少，公司股权转让，不属于增值税、土地增值税[3]、契税的征税范围。在股权转让中，在符合条件的情况下，可以适用特殊税务重组的政策。相关的规定有《财政部 国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》财税[2009]59号、《企业重组业务企业所得税管理办法 国家税务总局公告》2010年第4号、 《国家税务总局关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》国家税务总局公告2015年第48号、《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》财税[2014]109号、《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》财税[2014]116号、《国家税务总局关于资产（股权）划转企业所得税征管问题的公告》国家税务总局公告2015年第40号。

　　如在59号文中规定股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%【109号文调整为“股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%”】，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，同时具有合理商业目的、企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动的，可以选择按以下规定处理：1.被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。2.收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。3.收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

　　但在《通知》中要求资产支持证券持有项目公司100%的股权，那就无法适用企业重组特殊纳税处理的规定。因此，我们建议，在中国REITs的架构中，不要要求资产支持证券持有项目公司全部股权或完全所有权，可以要求资产支持证券对项目公司具有完全的控制权，对控制权可以规定如持有80%以上股权(即将在公募基金层面持有20%下移到项目公司股权层面)，在股东会、董事会中具有决策权，对风险和收益具有决定性的影响等，以在资产或股权转让中为税收安排留下空间。

　　3、项目公司股权转让中的税收问题

　　特许经营权的税收问题其实是个法律问题，特许经营权并不是一项民事权利，而是按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)授权的一项行政许可权，是一项行政权利[4];基于特许经营的基础设施提供服务是服务合同，产生的收费是民事权利，权利关系见下图：

　　特许经营权既然是行政权利，其实它并不能“转让”，只是政府主管部门授予特许经营者进行经营。它的“转移”实质上“重新”的行政授权行为，并非民事权利的转移，因此不存在征税的问题。

　　当然，基于与政府的特许经营合同，特许经营权进行了基础设施的建造，并进行了会计上的记账。但会计上的入账，并不形成法律上的财产权。按《企业会计准则解释第2号》，BOT形成的资产可能列为金融资产或无形资产，但《会计准则》的“资产”是指：“企业过去的交易或者事项形成的、业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。前款所指的企业过去的交易或者事项包括购买、生产、由企业建造行为或其他交易或者事项。预期在未来发生的交易或者事项不形成资产。由企业拥有或者控制，是指企业享有某项资源的所有权，或者虽然不享有某项资源的所有权，但该资源能被企业所控制。”但这里的“资产”是因购买、建造而形成的，而不是政府“授予”的特许经营权。所以特许经营权不仅不是法律上的财产权，也不是会计上的“资产”，它的转让就是重新授予的行政行为，不是征税的对象[5]。而建造形成的财产的转让，适用本文第1部分的分析，即归属于企业且有登记的，按财产转移缴税，归属于国家、不能办理财产转移登记的应该不需要缴税。

　　二、项目公司向资产支持证券等分配阶段

　　项目公司如果产生收益，向出资者即股东进行分配，适用《企业所得税法》(2008年1月1日起实施)第二十六条　企业的下列收入为免税收入：(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益。即 居民企业之间利润分配不需要缴税。企业之间利润分配也不是增值税的课税对象。 资产支持证券向公募基金分配的阶段同样不是所得税、增值税的征税对象。

　　在2008年《企业所得税法》实施之前，《财政部 国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知》财税[2004]第78号规定，自2004年1月1日起，对证券投资基金(封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金)管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，继续免征营业税(后改为增值税)和企业所得税。

　　就是说， 从项目公司或者基础设施项目到公募基金目前是没有税的。

　　《财政部 国家税务总局关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》(财税[2016]140号)于2016年12月21日出台，其中第四条规定：资管产品运营过程中发生的增值税应税行为，以资管产品管理人为增值税纳税人。

　　财税[2016]140号于2017年7月1日开始执行，而2017年6月30日出台的《关于资管产品增值税有关问题的通知》(财税[2017]56号)则又将前述规定的施行时间推迟到了2018年1月1日。从财[2016]140号文和财税[2017]56号文的规定本身来看，其已明确资管产品管理人为增值税纳税人，其运营资管产品过程中发生的增值税应税行为，暂适用简易计税方法，按照3%的征收率缴纳增值税。

　　问题的核心就是什么属于增值税就应税行为?

　　营改增36号文附件1《营业税改征增值税试点实施办法》中《销售服务无形资产不动产注释》(五)规定了金融服务的增值税征收办法。金融服务，是指经营金融保险的业务活动。包括贷款服务、直接收费金融服务、保险服务和金融商品转让。贷款，是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。各种占用、拆借资金取得的收入，按照贷款服务缴纳增值税。直接收费金融服务。直接收费金融服务，是指为货币资金融通及其他金融业务提供相关服务并且收取费用的业务活动。包括资产管理、信托管理、基金管理、金融交易场所(平台)管理、资金结算、资金清算、金融支付等服务。金融商品转让。金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。

　　36号文附件3：《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第一条之规定，“下列项目免征增值税：(二十二)下列金融商品转让收入4.证券投资基金(封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金)管理人运用基金买卖股票、债券”。

　　因此， 我们认为资管产品中的增值税应税行为是资产管理人在提供金融服务过程中自己获得的归属于资产管理人的收入，资产管理产品的收益不属于增值税的征税范围。公募基金管理人运用基金买卖股票、债券的收入免征增值税是国家对于公募基金的税收鼓励政策。另一方面从税收的理论上，增值税是对销售商品、提供服务征收的税种，买卖股票、债券，不属于增值税的征税范围。但资产管理人取得的收入属于提供服务，属于增值税征税范围。

　　从法理理论上讲，投资者把资金交付给公募基金，是一种信托行为，公募基金把资金交付给资产支持证券也是一种信托行为，信托财产独立，信托财产也不是一个法律主体，而只有法律主体才有纳税义务。信托财产的收益归委托人或信托受益人，信托财产的管理人不应该是纳税主体。

　　三、公募基金向投资者分配阶段

　　财政部 国家税务总局《关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》(财税[2002]128号，已被财政部83号令废止)规定，对个人投资者申购和赎回基金单位取得的差价收入，在对个人买卖股票的差价收入未恢复征收个人所得税以前，暂不征收个人所得税;对企业投资者申购和赎回基金单位取得的差价收入，应并入企业的应纳税所得额，征收企业所得税。 对基金取得的股票的股息、红利收入，债券的利息收入、储蓄存款利息收入，由上市公司、发行债券的企业和银行在向基金支付上述收入时代扣代缴20%的个人所得税;对投资者(包括个人和机构投资者)从基金分配中取得的收入，暂不征收个人所得税和企业所得税。

　　《财政部 税务总局关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》2018年第177号，为贯彻落实修改后的《中华人民共和国个人所得税法》，现将继续有效的个人所得税优惠政策涉及的文件目录予以公布，其中就包括上述128号文件，有人提出该文件之前标注废止，现在称继续有效，可否理解为个税部分条款仍然有效。 我们理解应该是个税部分仍是有效的，当然，如果新的税收文件能对此再进行确认和明确就更好。

　　投资者向公募基金交付资金属于投资或信托行为，不属于增值税的征税范围，因此，收益不应该缴纳增值税。

　　以上是我们对于目前REITs架构下税收政策的理解，鉴于本人是学法律出身，并不是税务专业，不足之处，希望广大业内专家多多批评指正。

　　本文内容是本人讲座《基础设施证券投资基金操作实务与税务问题》中涉及税务的一部分，其他关于REITs构架修改的建议、关于如何提供估值提高REITs收益率，如何解决国有资产转让、会计出表等问题，请参考张律师之线上课程。

　　[1]这里提到的每项税，都有相应的税法及相应的条例、通知等税收政策的规定，为了缩短文章篇幅，同时节省一些写文章的精力，就不再一一列明，在讨论具体问题时再列举相应的规定。

　　[2] 在其他的企业重组特殊纳税处理的规定中，适用的条件各不相同，但均有递延纳税待遇的规定。如有59号文中规定：资产收购，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%【109号文调整为“资产收购，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的50%”】，且受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。

　　[3] 在一些地方出现过对以股权形式转让房地产项目征税的规定，并不是普遍性的。但我国税收政策各地在实施中确有差异，对于不同的地方的税收规定需要逐一了解。

　　[4] 有关论述见作者论文《基础设施资产证券化中的收益权研究》。

　　[5] 所以应该也不是国有资产转让的规范对象，当然基于基础设施提供服务产生的收入因特许经营权的授权而发生的转移，也涉及国有资产的转移。总之，资产一词在国有资产的语境中，文字表述相同，却应该有不同的含义，这也是汉语的表达问题，也是当时立法的技术处理不足够精确。

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