虚开辨析五：量刑的双标准与降档

刑法二百零五条对于虚开，专门规定：“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

在这里我们看到，对于虚开的量刑，采用的是双判断标准，也就是要么是虚开税额达到一定标准，要么是有其他严重情节。

而依据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释，对于其他严重情节主要是指骗税达到一定金额标准。

例如，对于三到十年档的，一般是虚开税款10万或者因虚开骗税5万。从中我们可以看到，对于虚开，一般是虚开税款10万才与因虚开骗税5万同档量刑。

之所以如此，是因为虚开税款造成的一般是纳税人少缴税款，说白了，这个税款还没有进入国库；而虚开骗税，则造成的是从国库拿钱，说白了，是从已经进入国库的钱中，再拿出来。这样一来，很明显的，后者的危害性更大，所以存在量刑上，后者金额小于前者情况下，放同一档量刑。

接下来再说说降档的事，最高院虚开量刑的解释中一般是以10万-50万作为三年到十年量刑档，50万到骗税100万作为十年以上档，骗税100万以上作为无期（与死刑）档。

然而，在刑法修正案八中，废除了虚开死刑，这实质上，是把所有虚开的量刑都降低了一个档，也就是说，以前判死刑的，现在只能判无期，而按照刑责相适的原则，那么以前判无期的，此时肯定不能与以前判死刑的判罚一样，那只能判无期的对应的再降一档，判十年以上。

这样一来，实质就变成了，50万到骗税100万作为三年到十年量刑档，其他依次类推。

正因此，最高院在《关于如何使用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》中将量刑档变成参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，从而将整个量刑实质上相应降了一档。