黔高法[2012]136号 贵州省高级人民法院 贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的通知

26、未签订书面劳动合同支付两倍工资的期间：

（1）在2008年1月1日前用工的，应自2008年2月1日起支付两倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月；

（2）在2008年1月1日后用工的，自用工期满一个月的次日起支付两倍工资，至签订书面劳动合同时止，但最长支付11个月；

（3）已有的书面劳动合同在2008年1月1日后到期，仍继续用工的，自合同到期的次日起至签订新的书面劳动合同时止，作为计算支付两倍工资的期间，但最长支付11个月。

27、在用人单位未安排劳动者工作期间，如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，因劳动者未提供劳动，劳动者请求支付未签订书面劳动合同两倍工资的，不予支持。

28、《劳动合同法》第四十条规定的用工单位需额外支付劳动者“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上一个月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。

六、关于社会保险问题

29、下列社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应告知劳动者向社会保险行政管理部门申请解决。

（1）用人单位未为劳动者建立社会保险关系，劳动者要求用人单位补办社会保险关系的；

（2）用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数、缴纳费率足额缴纳社会保险费，劳动者要求予以补缴的；

（3）劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费金额、变更参保地的。

（4）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议。

30、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位赔偿其工伤、失业、生育、医疗待遇损失的，应当作为劳动争议案件受理。

31、劳动者遭受工伤后，因用人单位及劳动者均未及时申请工伤认定，导致没有行政部门工伤认定的，人民法院不宜按照《工伤保险条例》处理，应告知当事人按照人身损害赔偿纠纷处理。

32、用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者自己补缴后，如果劳动者支付了应由用人单位支付的保险费，可以要求用人单位赔偿该部分保险费。

七、劳动合同的终止和解除

33、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位没有就签订劳动合同事项达成一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

34、劳动者依据《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定支付50%额外经济补偿金的，不予支持。

35、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，如果经审查劳动者不符合《劳动合同法》第四十条规定情形的，应认定为违法解除劳动合同。

36、用工单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

37、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。

38、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起计算。

39、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。

40、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》相关规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限依照《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定计算。

41、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任分配如下：

（1）当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同的条件成立承担举证责任。

（2）当事人主张已解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就该主张承担举证责任。

（3）用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因承担举证责任。

（4）用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度的制订程序及已劳动者公示的事实承担举证责任。

与上述争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，用人单位拒不提供的，应当承担不利法律后果。

42、用人单位以劳动者严重违反企业规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制订程序是否合法、劳动者违反劳动纪律的行为在用人单位规章制度中是否有明确规定、用人单位规章制度对劳动者严重违反劳动纪律行为的规定是否公平合理等，以审查判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

43、对劳动者无正当理由未办理请假手续、擅自离岗，用人单位规章制度已有明确规定的，按相关规定处理；劳动者擅自离岗行为严重影响用人单位正常生产经营活动的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因劳动者的原因无法将该决定直接送达给劳动者本人或其同住成年家属，用人单位已在报纸、电台、电视台等公开媒体上公告送达的，可以视为解除劳动合同决定已送达劳动者本人。