对建设工程分包合同等领域“背靠背”条款的法律风险分析

　　在建设工程分包合同等领域，承包人为节约成本，转嫁风险，在与分包人签订的合同中往往约定采用”背靠背”支付条件，分包人大多因对“背靠背”条款不了解或者未重视此条款而最后在追索工程款中饱受磨难。那么，什么是“背靠背”条款?该条款适用规则是什么?如何防范“背靠背”条款的法律风险呢?就此类问题，本文作一简要分析。

　　01、什么是“背靠背”条款?

　　“背靠背”条款，一般是指：付款方与合同签订方在合同中明确约定，付款方支付合同款项的条件是以第三方已经向付款方支付完毕为前提，再向合同签订方履行支付义务。在建设工程工程领域，往往是承包方在分包合同中约定，承包方向分包方支付工程款的条件是以“业主方支付承包方款项为前提，若业主方迟延或者拒付工程款项时，承包方的付款义务相应延迟”。

　　02、“背靠背”在司法实践中如何认定?

　　“背靠背”条款本质系建筑分包领域承包人对付款条件自创的一种方式，在商业领域，特别是建筑分包领域使用频率较为频繁。基于我国法律法规及司法解释并未对进行明确规制，因此，在处理“背靠背”条款相关纠纷的司法实践中，经常出现不一致的案件判决结果。

　　通过大量法院判例检索，笔者发现，大部分的法院判决认为“背靠背”条款是有效的，但不同法院对“背靠背”条款案件有不同的具体看法，大体可分为三类：

　　1.“背靠背”条款为附条件条款，即合同约定付款方收到其上家相关款项后予以付款，在未有违反法定无效情形下应被认定为有效。如上海黄浦区人民法院(2020)沪0101民初16223号。

　　2.“背靠背”条款属于附期限条款，且该期限必须具有合理期间。如(2021)最高法民申5750号，(2020)陕民终508号。

　　3.“背靠背”条款属于不合理转移风险，违反公平原则，应认定无效等等。

　　03、“背靠背”条款适用规则

　　1.条款设置方应适当履行告知与注意义务。背靠背条款对合同双方的影响程度不言而喻，付款方就该条款应以明示或其他合理适当的方式向收款方告知。例如通过采用足以引起收款方注意的文字、符号、字体等特别标识，对“背靠背”条款予以说明，即让收款人了解背靠背条款真实含义，同时双方对付款时间、付款条件等予以明示，做到约定明确具体。避免用到模棱两可或易产生歧义的语句，导致双方在适用时产生解释上的争议。

　　2.付款方主、客观是否存在过错。一.付款义务方应确保其与上家所签合同中，无主观故意或重大过失的过错。若付款方未能按时全面履行其与上家合同，导致上家迟延支付、拒不支付工程款时，则付款方不能援引“背靠背”条款对抗收款方的请求权。二.付款义务方客观上未有怠于主张权利的行为。付款义务方应当在条件成就之时及时向业主方催告款项，并按照约定及时向分包方履行支付义务。付款方同时应当有足够证据证明其已积极履行与业主间合同义务并主张合同款项的事实，例如通过仲裁，诉讼等。如收款方不能举证证明其积极履行业主方合同义务，催款义务，那么不排除付款方被认定为滥用“背靠背”条款、有意隐瞒收款事实或以不正当方式阻止付款条件，以对抗收款方主张其正当合法权益。

　　3.收款方已经按合同约定完全、适当地履行其义务亦是其能主张合同款项的前提。在背靠背条款案件中，收款方是否已经按照合同约定履行了合同义务，是其向付款方主张权利的核心与前提，如收款方尚未完成合同义务，则主张“背靠背”条款无效或者其他诉求的目的已无实质意义。

　　因此，“背靠背”条款既要求条款设置方，即付款人及时履行告知义务，明确条款使用方式，同时也要求其主客观相统一，在保质按量完成上家任务后积极向上家(业主方)主张权利，如此方能有效使用“背靠背”条款对抗收款方。而作为收款方的一方亦是需要积极完成合同义务。

　　04、“背靠背”条款的风险防范

　　付款方角度:1.条款设置方应当在合同中约定详细，具体的“背靠背”条款，避免笼统写明“‘背靠背’条款支付方式”字样。

　　2.在签署合同之时，尽量将“背靠背”条款加粗，向收款方提示，解释其内容，同时做好对提醒沟通记录的证据收集。

　　3.做好积极向业主方即上家催告，主张权利的证据，如在条件成就之时，经催告无果后应积极通过诉讼等维权。如消极怠于维权，可能引起收款方对其提起诉讼主张权益。

　　收款方角度：1.在合同签订之时，及时积极主张更换付款方式、条件，或者在付款条件中增加其他条款抗衡“背靠背”条款。

　　2.在合同履行中积极完成合同约定义务，同时做好证据收集以证明“背靠背”条款条件已经成就，同时收集证明付款方的过错证据，如付款方因工程质量问题导致上家拒付款项，从而导致收款方亦无法顺利拿到款项，或者付款方按照合同约定履行义务后，未积极向上家行使权利的证据。

　　05、结语

　　目前而言，我国法律法规及司法解释并未对“背靠背”条款作出明确规制，这一缺位让法院判决工作出现不同意见。因此，为避免双方可能产生的纠纷，在实践中还是建议合同双方在付款方式上尽量明确化、详细化，采用更加公平合理的付款方式及条件。如合同约定“背靠背”条款支付方式，一定需考虑可能存在的维权难度及风险，在综合认知情况下，作出对自己最有利的抉择。

　　来源：江西鸿韵律师事务所    作者：彭凯(民商事专业团队法律顾问部律师)