国家税务总局公告2013年第41号:信托计划是投资还是借贷?

案 例
某房地产开发企业A由两个法人企业B和C各出资1000万元共同投资成立。2008年底，该开发企业取得了一块商品房开发建设用地，2010年开始开发建设。

2013年6月，主管税务机关在2012年企业所得税专项纳税评估工作中，发现该企业在开发成本中列支的财务费用金额较大。虽然该开发项目仍在建造过程中，对评估期间的企业所得税征收不产生影响（未完工程按预售收入和规定的计税毛利率计算征收），但出于职业敏感，评估人员仍然要求该企业提供相关的融资合同、协议，作为日常征管资料收集存档备查。

企业提供相关资料后，其中一份《合作开发协议》引起了评估人员的重点关注。

该企业在2010年的开发建设中，由于资金短缺，该开发企业的两个股东B和C与某信托公司达成了一项信托投资计划，以信托公司的名义，将信托计划所募集的资金专项用于对房地产开发企业的股权投资。信托计划规模为4亿元，其中优先级规模2亿元，由信托公司向社会合格的投资者募集；次级规模2亿元，由该房地产开发企业的两个股东B和C各认购1亿元。

信托计划成立后，信托公司以2亿元的信托资金受让该房地产开发企业两个法人股东B和C各持有的49.5%的股权，合计持有99%的股权，B和C各持有0.5%，三方签订了《股权转让协议》并在工商行政管理机关办理了股权变更手续。2亿元扣除信托费用后用于增加该房地产开发企业的注册资本和资本公积金。

信托计划期限为18个月，到期时，该房地产开发企业两个股东B和C享有回购股权的选择权，但在回购时，B和C应支付股权受让溢价款3600万元。

2012年底，信托计划到期时，股东B和C选择了股权回购，与信托公司签订了《股权转让协议》并在工商行政管理机关办理了股权变更手续，但支付的股权溢价款3600万元在房地产开发企业A公司的开发成本——财务费用中列支。

在与房地产开发企业负责人交换初步评估意见时，评估人员认为：就整个合作开发协议执行过程来看，是一种投资行为而不是资金借贷关系，因此该笔股权交易所涉及支付的3600万元股权回购溢价款，不应在开发企业列支，应由股东企业B和C自己承担，这是两个不同的法律主体。而房地产开发企业A认为：该合作开发协议名为股权投资，实为借贷关系，只是变了一个方式而已，要求税务机关根据实质重于形式的原则，认同企业的处理，否则，不仅影响企业所得税问题，而且还会涉及土地增值税问题，企业的税收负担可想而知。

法理分析
信托，指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。即大家常说的 “受人之托，代人理财”。信托计划，则是由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。

近年来，由于国家进一步加大了对房地产市场的宏观调控力度，金融企业在对房地产开发企业的资金支持规模、力度等方面都在减小，一些房地产开发企业由于资金短缺，不得不另辟蹊径选择其他的融资渠道，而信托筹资就是其中之一。

信托公司属广义上的金融机构，但其与各类银行等专业金融机构相比，不管是金融政策、经营范围等都存在较大的差异，具有独立的特殊性。因此，房地产开发企业在筹划利用信托资金时，不得不认真考虑其中的税收问题。本例中所支付的3600万元股权转让溢价款，是否应在房地产开发企业中列支值得探讨。

首先，从规范信托的法律法规来看，信托公司开展的信托计划，其实质就是一项投资计划。
《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，信托公司推介信托计划时，不得以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。《信托公司管理办法》规定：信托公司不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务。

上述规定，明确了信托计划是由合格的投资者投资组成，风险和收益并存并由投资者自行承担。信托公司被取消了经营负债业务的资格，即没有吸收负债性质的信托存款发放贷款的业务。

其次，从信托计划实际操作过程来看，也是一种投资行为。
从信托计划实施来讲，信托计划所募集的资金用于对该房地产开发企业的股权投资和增加注册资本及资本公积，且信托收益通过股权交易的溢价取得。在信托计划实施过程中，按照合同法的规定，不管是股权受让还是股权处置，信托公司与该房地产公司的两个股东B和C都签订了股权投资协议。在信托计划实施过程中，每一次股权的变动，信托公司与该房地产公司的两个股东B和C都在工商行政管理机关履行了股权交易法定程序和手续。

再次，按照最新的《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）判定，也不属于该公告所规定的混合性投资业务。

混合性投资业务需要具备5个条件，其中两个是：被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息；投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

在上述案例中，被投资企业接受投资后，按投资合同或协议约定，信托公司采取的是股权回购溢价的形式取得回报，而不是被投资企业直接支付利息。在实施信托计划期限内，该房地产开发企业重新设立董事会，其中信托公司指派两人作为该房地产开发企业的董事和监事参与企业的经营管理。

通过以上分析，笔者认为，信托公司实施的信托计划就是一项投资计划，而信托计划的收益应通过被投资企业的税后利润分配实现。如果信托公司通过转让股权的方式来获取信托收益，其收益的支付方应该是受让股权方。因此，本案例支付的3600万元股权溢价款应由该房地产开发公司的两个股东B和C承担，否则，对该房地产开发企业来说，所支付的3600万元，按照企业所得税法的有关规定，属于与生产经营无关的支出，在税收上应作纳税调整。

建议
随着国家对房地产市场的进一步调控，信托资金进入房地产市场将逐渐成为趋势，由于信托资金进入的方式不同，其涉及的税收政策也不一样，面对这些新情况和新问题，需要出台具体明确的规定，以解决基层税务部门的征管难题和税企之间的分歧。

作者单位：四川成都市锦江区地税局