（2019）豫民终896号 唐某亮、河南省WQ园林有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

　　发文机关：河南省高级人民法院

　　发文字号：（2019）豫民终896号

　　发文日期：2020-06-18

河南省高级人民法院民事判决书

(2019)豫民终896号

　　上诉人(原审原告)：唐某亮，男，1972年9月25日出生，汉族，住江苏省苏州市。

　　委托诉讼代理人：田兵，上海锦天城(郑州)律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：孔令杰，北京市亿达律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：河南省WQ园林有限公司，住所地：河南省周口市鹿邑县鸣鹿路南段西侧(万家灯火小区)。

　　法定代表人：陈家恩，该公司董事长。

　　被上诉人(原审被告)：王某军，男，1973年10月16日出生，汉族，住河南省周口市鹿邑县。

　　被上诉人(原审被告)：张某1，女，1975年9月2日出生，汉族，住河南省周口市鹿邑县。

　　被上诉人(原审被告)：张某2，女，1973年5月16日出生，汉族，住河南省周口市鹿邑县。

　　以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：祖国涛，河南昌浩律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：河南WM置业有限公司，住所地：河南省郑州市金水区西太康路70号院A楼9层906号，统一社会信用代码：91410100358414****。

　　法定代表人：刘某帅，该公司执行董事兼总经理。

　　被上诉人(原审被告)：河南WQ置业有限公司，住所地：河南省郑州市金水区西太康路70号院A楼9层906号，统一社会信用代码：91410100551629****。

　　法定代表人：叶某东，该公司执行董事兼总经理。

　　原审第三人：苏州KH环保科技有限公司，住所地：江苏省昆山市花桥镇商务大道99号1号楼1001-1010室，统一社会信用代码：91320583692583****。

　　法定代表人：唐某亮，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：刘某，该公司员工。

　　上诉人唐某亮因与被上诉人河南省WQ园林有限公司(以下简称WQ园林公司)、王某军、张某1、张某2、河南WM置业有限公司(以下简称WM置业公司)、河南WQ置业有限公司(以下简称WQ置业公司)及原审第三人苏州KH环保科技有限公司(以下简称苏州KH公司)合作开发合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院(以下简称一审法院)(2018)豫16民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐某亮委托诉讼代理人田兵、孔令杰，被上诉人WQ园林公司、王某军、张某1、张某2共同委托诉讼代理人祖国涛，原审第三人苏州KH公司委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。被上诉人WM置业公司、被上诉人WQ置业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

　　唐某亮上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项;2.依法改判一审判决第一项中的违约金起算起点为2016年7月20日;3.依法改判一审判决第二项中的违约金支付标准为日千分之二;4.改判一审判决第三项中的工程利润款为2282.5万元、违约金支付起点为2018年1月17日、违约金支付标准为日千分之二;5.依法改判被上诉人WQ园林公司向上诉人唐某亮支付违约赔偿金500万元;6.依法改判被上诉人王某军、张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司对被上诉人WQ园林公司的债务清偿承担连带责任;7.一、二审诉讼费用由六被上诉人承担。事实和理由：(一)一审判决对WQ园林公司未按约定时间返还350万元保证金应承担违约责任的起算日期认定错误。《合作协议书》约定的350万元保证金返还时间为“工程验收后3日内”，该工程验收合格的日期为2016年7月16日，因此应当依法改判一审判决第一项中违约金的起算日期为2016年7月20日。(二)一审判决认定WQ园林公司未按约定时间返还投资款，故其应承担违约责任，但却主动地以合同约定的违约金过高为由，将双方自愿约定的按日千分之二计算的违约金支付标准错误地认定为中国人民银行规定的同期贷款利率标准。《合作协议书》第十四条第4项中明确约定了日千分之二的违约金计算标准且唐某亮主张的是违约金而非利息损失，一审判决在2019年4月23日庭审中直接、主动宣布唐某亮主张的该项违约金过高并要求唐某亮就此违约行为蒙受的经济损失进行举证证明，加重了唐某亮的举证责任，一审判决没有考虑日千分之二标准是双方的自愿约定、该违约责任对双方是对等的，更没有考虑WQ园林公司恶意拖延返还投资款等因素，该错误认定不仅没有达到惩戒违约行为的司法目的，而且变相鼓励了恶意违约。WQ园林公司在2018年3月28日不仅利用非双方共管账户自鹿邑县财政局收取案涉项目的工程款1695万元，而且没有主动作为投资款返还给苏州KH公司，相反，WQ园林公司于当日将该款项转移至张某1的个人账户，又在当日通过张某1个人账户将该1695万元转给WM置业公司用于经营，WQ园林公司如此恶意违约而不受惩戒，该认定严重违背了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定的公平原则和诚实信用原则。因此，即使一审判决有权主动调整双方约定的违约金标准，也可以参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，酌定将违约金计算标准调整为年利率24%，而非中国人民银行同期贷款利率。(三)一审判决对可研等项目前期费用560万元的性质认定错误，导致涉案工程利润款的计算错误，逾期支付该工程利润款的违约金计算起点及计算标准也均认定错误。1.对可研、勘察、设计等项目前期费用560万元的性质、向业主追要该款项的责任等认定错误，导致涉案工程利润款的计算错误。WQ园林公司与业主签订的《PPP项目合同》第4.3.1条约定，该合同签订后30日个工作日内，业主鹿邑县住建局将立项审批、勘察、设计等前期费用拨付给WQ园林公司。按照《合作协议书》第十条、第十四条约定，WQ园林公司负责向业主追要资金、办理结算，向业主追要该560万元前期费用的责任方为WQ园林公司，若WQ园林公司没有及时追要，法律后果应由其承担，而非实际追要回来后另行处理。WQ园林公司在《成本确认书》中认可该560万元前期费用属于项目建设成本，也认可苏州KH公司已承担了该项目5800万元建设成本的80%即4640万元，一审判决认定WQ园林公司应返还给唐某亮4640万元投资款中包含了该560万元对应的80%部分，再行认定可待实际履行后另行主张前后矛盾。该560万元前期费用是否列入到涉案项目的工程造价之中不影响工程利润的计算，如果将该前期费用列入工程造价之中，利润计算应为[(10205.076984万元+560万元)-5800万元-400万元]×50%=2282.538492万元，如果不将该前期费用列入工程造价之中，利润计算应为[10205.076984万元-(5800万元-560万元)-400万元]×50%=2282.538492万元。因此，唐某亮主张的2282.538492万元工程利润应当得到支持。2、WQ园林公司逾期支付工程利润款构成违约，一审判决对该项违约金支付起点的认定错误。按照《合作协议书》第十四条第4项、第5项约定，WQ园林公司应在2018年1月17日前向苏州KH公司返还4640万元投资款，在2018年7月17日前支付2282.538492万元工程利润款。WQ园林公司没有按约支付4640万元投资款且至今分文未付，不仅已构成了根本性违约，而且以其行为表明不履行合同义务，唐某亮依据《合同法》第一百零八条的规定可在2282.538492万元工程利润款履行期限届满前，要求WQ园林公司承担违约责任，该项违约金的支付起点应当为2018年1月17日，而非2018年7月17日。3、一审判决对WQ园林公司逾期支付工程利润款的违约金支付标准认定错误，应按照日千分之二的标准计算，理由同上诉理由第二条。(四)唐某亮以WQ园林公司存在“未履行与业主签订工程施工合同的承诺、拖延完成与业主的工程结算、隐匿自政府部门已收取的工程款”等违约行为，主张WQ园林公司应支付违约赔偿金500万元，一审判决以“苏州KH公司在WQ园林公司于2016年3月14日与业主签订《PPP项目合同》时没有提出异议，且事后已按工程进度进行投资及施工”为由不予支持的认定错误。《合作协议书》第十四条第1项约定，WQ园林公司保证在本协议签订后的6个月内与业主签订承包或施工合同，但实际上其与业主签订了《PPP项目合同》，导致苏州KH公司被迫增加该项目的投资额约一倍。《PPP项目合同》签订时，苏州KH公司不仅已投入出资1000万元，而且人员、机器设备均已在合作项目中进行建设管理，如果此时提出异议并终止合作，有可能将蒙受更大损失，苏州KH公司保留追究WQ园林公司违约责任的权利并继续履行《合作协议书》，符合《合同法》第一百零七条等规定。苏州KH公司在《PPP项目合同》签订时没有提出异议、事后按工程进度进行投资及施工，不构成对《合作协议书》书面约定的变更，也不构成对WQ园林公司违约行为的追认。综上，WQ园林公司履行《合作协议书》中，更改合同模式及工程款付款模式而与业主签订《PPP项目合同》、拖延长达5个多月才完成与业主的工程结算、使用非双方共管银行账户自业主收取该项目1695万元工程款并进行隐匿，一审判决对上述行为是否构成违约未行评判，对上述行为给苏州KH公司所造成的损害后果认定错误。(五)王某军、张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司对WQ园林公司的债务清偿应当承担连带责任，原审法院对此认定错误。1.王某军应当对WQ园林公司的债务清偿承担连带责任，即使不能认定王某军为WQ园林公司的实际控制人，不支持其对WQ园林公司的全部债务清偿均承担连带责任，王某军也应当在1000万元的范围内对WQ园林公司的债务清偿承担连带责任。WQ园林公司的重大事项均是王某军决定，不仅体现在王某军代表WQ园林公司签署《合作协议书》、向苏州KH公司出具保证书、合作项目的对外付款均由王某军代表WQ园林公司进行审批，而且王某军也是WQ园林公司登记股东张某2的丈夫、张某1的姐夫，上述情况足以证明王某军通过相应的安排能够实际支配WQ园林公司的行为，王某军为WQ园林公司的实际控制人。即使上述证据不足以证明王某军为WQ园林公司的实际控制人，但王某军在2018年3月25日出具了《保证书》，保证在2018年6月份向苏州KH公司还款1000万元，若逾期返还则向苏州KH公司支付350万元违约金。王某军就保证归还的1000万元没有针对具体的合作项目，据此，王某军应当就该1000万元还款向苏州KH公司及唐某亮承担保证责任，即在1000万元的范围内对WQ园林公司的债务清偿承担连带责任。2.一审判决以唐某亮没有提交对张某1、张某2与WQ园林公司、WM置业公司、WQ置业公司之间账户资金账务往来关系的第三方审计为由，否定张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司应当对WQ园林公司的债务清偿承担连带责任，该认定错误，而且加重了唐某亮的举证责任。(1)张某1为WQ园林公司股东和WQ置业公司股东，而且担任WQ园林公司的财务负责人，WQ园林公司的两个银行账户交易明细以及张某1个人的银行账户交易明细明确载明了张某1与WQ园林公司、WM置业公司、WQ置业公司之间账户资金的账务情况，张某1与WQ园林公司、WM置业公司、WQ置业公司之间不仅资金往来持续、广泛，而且所涉金额巨大。其中，张某1在2015年11月24日之后向WQ园林公司账户转款31笔共计1451.2万元，WQ园林公司向张某1转款11笔共计7622.6万元;张某1向WM置业公司账户转款33笔共计6374.48万元，WM置业公司向张某1转款16笔共计2999.4748万元;张某1向WQ置业公司账户转款41笔共计1823.2031万元，WQ置业公司向张某1转款35笔共计3240.0208万元。张某1作为WQ园林公司的财务负责人，理应将其个人账户与公司账户严格区分使用，但根据上述资金往来情况，张某1与WQ园林公司、WM置业公司、WQ置业公司的资金已混同且财务管理没有清晰区分，张某1实施了滥用WQ园林公司及WQ置业公司的法人独立地位和股东有限责任的行为，张某1分别与WQ园林公司、WQ置业公司构成财产混同和人格高度混同，而且张某1非法隐匿转移WQ园林公司的财产，造成WQ园林公司不能按约清偿债务，已严重损害债权人苏州KH公司及唐某亮的利益，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款等规定，张某1应当对WQ园林公司的债务清偿承担连带责任。(2)张某2为WQ园林公司股东并担任该公司的执行董事，依据WQ园林公司两个银行账户交易明细以及张某1个人银行账户交易明细，张某2不仅将WQ园林公司的款项87.4万元直接转入其个人账户，而且通过已与WQ园林公司财产混同的张某1个人账户获得该公司六笔共计1012万元巨额资金，张某2实施了滥用WQ园林公司法人独立地位和股东有限责任的行为，造成WQ园林公司无法按约清偿对唐某亮的债务，严重损害了债权人唐某亮的合法权益，按照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，张某2对WQ园林公司的债务清偿应当承担连带责任。(3)WQ置业公司、WM置业公司对WQ园林公司的债务清偿应当承担连带责任。首先，根据最高人民法院在指导案例15号《徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案》中对裁判要点等问题的解释和说明，可以参考国家税务总局《特别纳税调整实施办法(试行)》第9条列举的八种构成关联关系情形认定关联关系，WQ置业公司、WM置业公司与WQ园林公司构成关联公司。其次，WQ置业公司、WM置业公司与WQ园林公司存在财产混同、场所混同、人事混同情形，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，与WQ园林公司构成人格混同。在财产混同方面，根据WQ园林公司两个银行账户交易明细以及张某1个人银行账户交易明细，WQ置业公司、WM置业公司分别通过张某1个人账户与WQ园林公司存在多笔巨额资金往来，而且，WQ园林公司自鹿邑县国库财政支付中心收取的工程款14226.04万元中，共计3456万元直接转给了WQ置业公司，共计4300万元直接转给了WM置业公司，WQ置业公司、WM置业公司与WQ园林公司因资金混同、财务管理未作清晰区分而存在财产混同情形。在场所混同方面，不仅WQ置业公司、WM置业公司的住所地均为郑州市××××号院A楼9层906号，而且该二个公司的鹿邑分公司的住所地均为周口市××鹿××段西侧(万家灯火小区)，与WQ园林公司的住所地完全一致。在人事混同方面，WQ置业公司的法定代表人叶卫东不仅直接参与了WQ园林公司的业务及管理，而且还是WM置业公司工商登记的对外联系人。最后，WQ置业公司、WM置业公司不仅与WQ园林公司人格混同，而且直接或者通过张某1侵占隐匿了WQ园林公司收取到的巨额工程款项，导致WQ园林公司无法按约清偿对唐某亮的债务，严重损害了债权人唐某亮的合法权益，参照最高人民法院指导案例15号的裁判原则并参考《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，WQ置业公司、WM置业公司对WQ园林公司的债务清偿应当承担连带责任。此外，如果一审判决认为需要对WQ园林公司或者其关联公司WQ置业公司、WM置业公司的财务状况进行第三方审计，在唐某亮已举证证明存在上述侵占隐匿WQ园林公司巨额款项的情况下，财务账簿、凭证等均在上述公司掌控中，也应根据公平原则和诚实信用原则分配举证责任并由上述公司对取得WQ园林公司巨额工程款的合法性进行证明。(六)一审判决认定事实错误，“2016年9月7日苏州KH公司法定代表人唐某亮通过WQ园林公司的账户向广州中科建禹环保有限公司汇款三笔”仅为WQ园林公司所主张，该认定缺乏证据支持，且与广州中科建禹环保有限公司出具的《确认函》、第三人苏州KH公司的陈述相矛盾，WQ园林公司汇款给广州中科建禹环保有限公司的三笔工程款仅是经过了唐某亮同意。(七)一审判决遗漏处理唐某亮已支付的财产保全费5000元以及诉讼财产保全责任保险费84056.27元。综上，请求二审法院查明事实后依法支持唐某亮的上诉请求。

　　WQ园林公司、王某军、张某1、张某2辩称，(一)对于350万元保证金的返还，WQ园林公司与苏州KH公司在《合作协议书》第十三条有明确约定，存于WQ园林公司账户的保证金作为该公司应得利润在利润分配时予以扣减，故不应当退还，也不存在支付逾期付款利息或者违约金的问题，一审判决支付违约金已经照顾了唐某亮的利益。(二)答辩人在庭审中已经明确说明“即使原告的诉求应当得到支持，违约金的计算也过分高于原告的实际损失，应当予以调整”，庭审笔录有明确记载，一审判决予以调整符合法律规定。(三)对于前期费用560万元，一审判决已经明确双方可以在确定是否由政府支付后另行主张解决，符合事实和法律规定。(四)利润部分的违约金从2018年7月17日计算符合《合作协议书》第十四条第五项的约定。(五)PPP项目合同是承包合同的一种形式，WQ园林公司在与政府签订合同后，苏州KH公司对此没有提出异议，在一审时也没有主张该项权利，现在以此主张权利不应得到支持。(六)唐某亮依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，以“公司人格否认”、“财务混同”为理由要求王某军、张某1、张某2承担连带清偿责任，上诉理由不能成立。1.唐某亮在举证期限结束后才提出变更诉讼请求、追加当事人申请，应予驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，明确了变更诉讼请求的时间。一审时，举证期限在法庭辩论终结前已经届满，而唐某亮在一审庭审后才提出变更诉讼请求和追加当事人申请，已经经过了本案的举证期限，不符合法律规定。2.王某军、WQ置业公司、WM置业公司不是WQ园林公司的股东，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的法律主体，也没有滥用股东权利的情形。3.王某军没有为WQ园林公司提供担保。唐某亮提供的保证书是王某军代表WQ园林公司出具的对于付款日期的一种保证，不是对WQ园林公司的付款提供的担保。且唐某亮已经在另案中作为主张权利的依据，不能重复主张权利。分开主张本金和违约金的理由没有法律依据。4.张某1和张某2没有滥用股东权利，也未控制、操纵公司实施有损公司自身利益的行为，不符合《中华人民共和国公司法》规定的“公司人格否认”的行为条件。张某1作为财务人员，根据公司经营的需要支付和使用公司资金是正常的经营行为。唐某亮依据WQ园林公司的资金流向认定张某1、张某2滥用股东权利，不符合《中华人民共和国公司法》的规定。5.《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的结果条件为逃避债务，严重损害公司债权人利益，而本案该结果条件并不成就，连带清偿责任的规定未被触动。6.结合目前司法实践，公司作为独立的法人，具备独立的法律资格，“公司人格否认”必须谨慎适用，在本案不存在适用该规定的情形。(七)唐某亮变更诉讼请求是处分自己权利的行为，要求退回部分诉讼费没有法律依据，财产保全支付的保险费不是唐某亮行使权利过程中的必要支出，不应当由WQ园林公司承担。综上，唐某亮的上诉请求不能成立，应予驳回。

　　苏州KH公司述称，同意唐某亮的上诉意见。

　　唐某亮向一审法院起诉请求：1.依法判令WQ园林公司返还唐某亮保证金350万元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准向唐某亮支付自2016年7月20日起至实际付清该款项之日止的逾期付款利息(暂计算至2018年5月7日的金额为30.29万元);2.依法判令WQ园林公司返还唐某亮工程投资款4640万元并向唐某亮支付工程利润2282.5万元，以6922.5万元为基数，按照日千分之二的标准向唐某亮支付自2018年1月17日起至实际付清该款项之日止的逾期付款违约金(暂计算至2018年5月7日的金额为1536.795万元);3.依法判令WQ园林公司向唐某亮支付违约赔偿金500万元。上述各项金额共计9339.585万元;4.依法判令WQ园林公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，唐某亮申请追加王某军、张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司为本案的共同被告,对被告WQ园林公司的债务清偿承担连带责任;WQ园林公司申请追加苏州KH公司为本案第三人参加诉讼。

　　一审法院认定事实：苏州KH公司成立于2009年7月28日，注册资本10000万元，股东浙江众合科技股份有限公司，法定代表人唐某亮(董事长)。WQ园林公司成立于2015年4月23日，注册资本5000万元，股东张某1、张某2，法定代表人陈家恩(经理)。2015年11月24日，WQ园林公司(甲方)、苏州KH公司(乙方)双方经协商就鹿邑县闫沟河亮化和综合治理改造工程(含玄德路及桥梁)签订《合作协议书》，内容为：一.双方一致同意共同出资，合作实施鹿邑县闫沟河亮化和综合治理改造工程。二.协议范围：闫沟河综合治理工程范围内的绿化亮化、景观、清淤、护岸、排水管道、桥梁、道路除场地土方平整外的所有工程项目(土地工程由甲方另行发包或组织施工，不纳入合作范围。因业主暂未确定项目内的建筑、雕塑、小品不在本协议内，待业主确定后另行协商)。三.协议金额：中标预算中相应工程项目金额合计，暂估柒仟万元(7000万元)。五.双方同意在银行设立共管账户，管理工程建设过程中双方投入的资金和工程款的收付。六.工程建设所需要的资金按照甲方出资20%,乙方出资80%的比例出资，所投入的资金全部以现金进入双方共管账户之日起视为出资到位。七.双方的首期出资合计不低于2000万元，协议签订10内出资到位。如一方因特殊原因导致资金无法按期到位，应向对方作出书面解释并保证资金到位日期，经对方同意后方可延期。如保证日期资金仍未到位的，应自保证日期开始计算，按延期金额的日千分之二向对方支付违约金。因延期出资导致工程延误并造成经济损失的，责任方应当向对方做出赔偿。八.双方同意共管账户的资金在首期出资到位后，保持不低于200万元，当共管账户余额达到或者低于200万元时，由工程项目部提前并同时向合作双方上报资金需求函，各方收到资金需求函的一周内应按照出资比例补足项目部共管账户需求金额。未按时(不设宽限期)、按量补足的，按本协议第七条的约定向对方承担违约责任。九.工程建设过程中需要对外发包的分项工程及工程材料的釆购，由双方共同按照招投标的基本规则进行，由双方共同审核后统一结算。双方认可的其他相关费用亦由双方共同审核确认。资金的支付由双方共同签字确认，未经共同签字确认的资金支出不得列入工程成本。十.工程实施过程中向业主单位追要资金、结算、协调施工过程各管理部门，组织验收等工作由甲方负责，费用由甲方承担。除此项外产生的其他税、费全部计入成本核算;业主单位支付的工程款必须付至项目部共管账户，不得付至任何一方公司账户。十一.工程决算后，双方对合作协议范围内的工程项目的利润进行核算，按照各50%的比例分配利润。十二.鉴于甲方在争取该项目过程中做出的贡献和努力，乙方同意在施工结束后，分配利润前，扣除400万元作为甲方的补偿。十三.本协议签订后，乙方向甲方支付保证金350万元。工程验收后3日内通过共管账户无息返还给乙方。存于甲方账户的保证金作为甲方应得利润在利润分配时予以扣减。十四.组织工程验收及结算由甲方负责，甲方并向乙方保证：1.负责本项目的投标和中标，并于本协议签订后的6个月与业主签订承包或施工合同，投标保证金由甲方筹集或由共管账户内资金支付。在此期间，乙方向共管账户投入的资金作为甲方借用，若因甲方原因未中标造成工程无法按协议实施或本协议因故不能履行的结果确定后，甲方五日内按月息一分五支付本金及利息。2.负责协调与政府或业主、相邻以及土方工程施工队的关系，创造和维护项目施工的良好环境、条件。由于关系协调障碍导致工期延误，依据与业主的协议，由甲方向业主承担工期延误的违约责任。3.负责与业主签订施工合同时设定“工期结束后半年内组织竣工验收"的条款，并在工期结束后半年内完成工程竣工验收。4.负责乙方在工程项目竣工、审计、结算后(即工期结束后)的18个月内收回投资成本。如期间业主未支付工程款，则由甲方在验收后的第18个月内替代业主向乙方支付未收回的工程投资。逾期，按日千分之二向乙方支付违约金。5.负责工程验收完毕之日起一年内完成与业主的工程结算。如结算工作完成后业主未能按结算金额支付相应工程款，甲方应当根据项目部双方共同编制审核后交由双方认可的第三方具有相应资质的机构审核仲裁，在工程验收后的第18个月内将乙方的投资成本支付给乙方后顺延6个月内将乙方应得利润支付给乙方。逾期，按日千分之二向乙方支付违约金。6.以上任一工作限定日期均构成甲方对乙方的承诺。甲方未能按协议约定严格执行则属违约。甲方除应根据本协议的相关约定向乙方支付违约金外，还需向乙方赔偿实际损失。十五.施工进度、方案和实施由乙方负责编制和组织，同时乙方保证：由于施工方案、质量造成工期延误，依据与业主的协议，由乙方向业主承担工期延误的违约责任。十六.因履行本协议发生争议，双方协商解决。协商不成，双方同意将争议提交双方约定的仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。十七.本协议自双方签字之日起生效，工程项目全部结束时失效，任何一方不得恶意毁约。十八.本协议未尽事宜，双方另行签订补充协议并与本协议具有同等效益。十九.甲乙双方法人承担此协议的无限连带责任。WQ园林公司王某军签名，苏州KH公司温文鹏签名。

　　2015年12月3日WQ园林公司收到苏州KH公司工程保证金350万元，经手人叶卫东。2015年12月9日双方签订《补充协议》，经双方协商，此补充协议签订2个工作日内，苏州KH公司首期出资1000万元，WQ园林公司出资200万元，直至共管账户资金低于200万元，再由苏州KH公司出资600万元，WQ园林公司出资200万元。此协议不影响《合作协议》的执行。2016年3月14日鹿邑县住房和城乡建设局代表鹿邑县人民政府与WQ园林公司签订《鹿邑县闫沟河治理工程鹿辛北路至新311段PPP项目合同》。2016年7月16日涉案工程进行了竣工验收，并出具竣工验收报告，验收结论为符合设计要求，验收合格。2017年10月26日WQ园林公司、苏州KH公司签订鹿邑县闫沟河景观治理工程项目成本确认书，内容为：双方2015年11月24日《合作协议书》项下的闫沟河景观治理工程(G311桥至鹿郸公路桥段)已于2016年7月16日竣工验收，经双方结算对账确认，该合作项目的全部建设成本为5800万元。该成本包含以下内容：1、可研、勘察、设计、图审、招标代理等项目前期费用共计560万元;2、人材机直接成本及间接成本，含项目已支付金额及应付施工队、供货商的所有欠款;3、项目税金(税率为5.4%),已缴纳给税务机关300万元税金，剩余应缴纳税金待实际缴纳后，双方按1:1比例承担并相应核减各方所分配的利润。本确认书为合作双方关于项目成本的合法结算凭证，双方财务人员签字确认并加盖公司印章。2017年12月29日鹿邑县审计局对涉案工程进行了审计，作出鹿审投资报(2017)22号审计报告，审计结论为该项目竣工决算金额10205.076984万元。

　　2015年11月30日苏州KH公司向WQ园林公司汇款350万元(保证金);2015年12月9日苏州KH公司向WQ园林公司汇款1000万元、2016年4月8日汇款150万元、4月22日汇款20万元、4月25日汇款300万元、4月28日汇款700万元、5月17日汇款300万元、6月1日汇款290万元、6月13日汇款500万元、6月23日汇款1000万元、7月19日汇款400万元、8月30日汇款400万元、9月6日汇款513万元、9月14日汇款200万元、9月26日汇款300万元、12月14日汇款1300万元，十五笔共计6573万元(项目出资款);2016年11月4日苏州KH公司委托唐某亮个人向WQ园林公司汇款600万元、11月11日汇款1000万元、12月9日汇款100万元，三笔共计1700万元(项目出资款);2016年12月23日苏州KH公司委托其会计文建红向WQ园林公司汇款100万元(项目出资款)。2016年8月4日WQ园林公司向苏州KH公司汇款500万元、8月19日汇款300万元，两笔共计800万元(退回出资款);2016年9月7日苏州KH公司法定代表人唐某亮通过WQ园林公司的账户向广州中科建禹环保有限公司汇款413.2万元、11月11日汇款1000万元、12月14日汇款1300万元，三笔共计2713.2万元，唐某亮愿自行与广州中科建禹环保有限公司协商处理，唐某亮在另一案中已放弃该款项。

　　上述双方汇款相互冲抵后，苏州KH公司共向WQ园林公司支付项目出资款5659.8万元(其中本案项目出资4640万元)，缴纳保证金350万元。

　　2018年6月20日鹿邑县公证处作出(2018)豫鹿证内民字第270号公证书，主要内容为：WQ园林公司与苏州KH公司双方就真源大道/紫气大道改造项目、五河共治六标段项目、八里河水利疏浚项目、鹿郸公路改造项目以及鹿辛运河综合治理提升工程项目等五个项目进行了合作。2018年12月7日鹿邑县财政局向一审法院出具一份《情况说明》，内容为：1、真源大道、紫气大道改造项目已拨付工程款3600万元;2、鹿辛运河、鹿叶运河、急三道河综合整理项目(第一标段)已拨付工程款1900万元;3、鹿辛运河综合治理提升项目已拨付工程款2400万元;4、2018年3月拨付闫沟河治理项目工程款1695万元;鹿辛运河综合治理提升项目已拨付工程款2400万元;5、其余项目业主单位未提供拨款手续。

　　2016年9月29日苏州KH公司(甲方)与唐某亮(乙方)签订《代偿及转让协议》内容为：鉴于：1、甲方2015年11月24日与WQ园林公司签订《合作协议书》，共同投资建设鹿邑县闫沟河景观治理工程等项目。2、因鹿邑县闫沟河景观治理工程等项目为当地政府以招拍挂方式出让土地并置换工程款的付款模式，与浙江众合科技股份有限公司相关要求不符。甲乙双方本着公平公开、等价有偿的原则，经友好协议，达成如下约定：第一条代偿及转让。甲方拟定由浙江众合科技股份有限公司整体并购，为满足并购要求，如果甲方无法按照合同项目的进度自WQ园林公司收回对应的工程款项，则由乙方负责代为向甲方支付。乙方代为向甲方支付完毕后，甲方基于上述《合作协议书》的项目投资本金、保证金、投资利润等全部债权以及与转让债权相关的其他权利均转让给乙方行使，该债权转让以甲方出具的证明函为准，对应的债权转让通知由甲方负责，乙方配合。第二条陈述、保证和承诺。双方承诺并保证上述代偿及其转让行为系其真实意思表示，所涉项目及债权合法、有效，并保证获得了各自内部相关权力机构的授权或批准。第三条其他。3.1、对本协议所作的任何修改及补充必须采用书面形式并由各方合法授权代表签署。3.2、在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决;协商不成的，任何一方均有权将争议提交上海仲裁委员会仲裁，按照提交仲裁时该会员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。3.3、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，均具有同等效力，自双方签章之日起生效。

　　2018年4月25日苏州KH公司向唐某亮出具《代偿及债权转让确认书》，内容为：鉴于唐某亮已在2018年4月20日之前履行完毕双方2016年9月29日《代偿及转让协议》项下的全部代为支付义务。苏州KH公司在此确认，其基于2015年11月24日《合作协议书》而对WQ园林公司的项目投资本金、保证金、投资利润等全部债权以及与该等债权相关的其他权利，自2018年4月21日起均转让给唐某亮予以行使。同日，苏州KH公司(甲方)与唐某亮(乙方)签订《代偿及转让补充协议书》，内容为：甲乙双方签署了《代偿及转让协议》且乙方已履行完毕代偿义务，甲方按约向乙方出具《代偿及债权转让确认书》，为此，甲乙双方本着公平公开、等价有偿的约定，经友好协商，达成如下补充协议：1、《代偿及转让协议》项下的第3.2条取消，其他内容不变。2、本补充协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签章之日起生效。

　　2018年12月12日苏州KH公司出具《代偿及债权转让说明》，内容为：浙江众合科技股份有限公司在2016年7月全资收购苏州KH公司时，发现其在2015年11月24日与WQ园林公司签订《合作协议书》项下的鹿邑县闫沟河景观治理工程项目，WQ园林公司与业主单位鹿邑县住房及建设局签订的是PPP项目合同，而非施工总承包合同，且苏州KH公司2016年4月投资的五河共治六标段项目也将由业主单位鹿邑县住房及建设局以PPP项目合同执行，因与浙江众合科技股份有限公司的要求不符，故苏州KH公司投资到WQ园林公司全部项目中的工程款无法按照进度收回，则唐某亮需要无条件代WQ园林公司向苏州KH公司归还全部投资款、保证金等。2016年9月29日《代偿及转让协议》签订时，苏州KH公司已投资的项目中，仅闫沟河景观治理工程项目签订了《合作协议书》，而真源大道/紫气大道改造项目、五河共治六标段项目、八里河水利疏浚项目尚未与WQ园林公司签订合作协议书，故《代偿及转让协议》仅体现了该项目对应的2015年11月24日《合作协议书》。截止2018年4月20日，唐某亮已经基于《代偿及转让协议》约定，陆续将苏州KH公司投资到与WQ园林公司合作的全部项目中的投资款、保证金等归还了苏州KH公司，故其在2018年4月25日出具《代偿及债权转让确定书》，将苏州KH公司对WQ园林公司全部项目的投资本金8373万元、保证金350万元及对应的其他权利一并转让给了唐某亮。上述合作项目不仅包括2015年11月24日签订了《合作协议书》的闫沟河景观治理工程项目，而且包括截止2018年4月20日尚未签署合作协议书的真源大道/紫气大道改造项目、五河共治六标段项目、八里河水利疏浚项目、鹿郸公路改造项目以及鹿辛运河综合治理提升工程项目的五个项目。

　　2018年5月3日，苏州KH公司向WQ园林公司发出《债权转让通知书》，内容为：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律规定，经浙江众合科技股份有限公司批准，苏州KH公司与唐某亮达成债权转让协议，现将你与苏州KH公司2015年11月24日签订的《合作协议书》项下的债权全部向唐某亮转让，包括但不限于项目投资本金、保证金、投资利润，与本转让债权相关的其它权利也一并转让。请WQ园林公司自接到本债权转让通知书后直接向唐某亮履行全部付款等义务。第三人苏州KH公司对唐某亮提交的代偿及转让协议、代偿及转让补充协议书、代偿及债权转让确认书、代偿及债权转让说明均表示无异议。

　　2018年12月3日WQ园林公司向鹿邑县人民法院起诉苏州KH公司，要求判令苏州KH公司赔偿其违约损失200万元(暂定)，2019年4月3日WQ园林公司向鹿邑县人民法院申请撤诉，4月4日鹿邑县人民法院作出(2018)豫1628民初5129号民事裁定书，准许WQ园林公司撤诉。

　　一审法院认为，该案争议的主要焦点是：一、关于唐某亮是否具备本案的原告诉讼主体资格问题。WQ园林公司与苏州KH公司之间就鹿邑县闫沟河亮化和综合治理改造工程(含玄德路及桥梁)签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人的约定不得转让;(三)根据法律规定不得转让;第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。苏州KH公司将其《合作协议书》项下的投资本金、保证金、投资利润等全部债权以及与转让债权相关的其它权利转让给唐某亮，且已通知WQ园林公司，故苏州KH公司与唐某亮之间签订的《代偿及转让协议》及《代偿与转让补充协议书》合法有效，一审法院予以认定。唐某亮具备该案的原告诉讼主体资格。

　　二、关于唐某亮诉请的涉案保证金350万元是否应予返还问题。涉案工程于2016年7月16日验收合格，根据《合作协议书》第十三条约定，本协议签订后，乙方向甲方支付保证金350万元。工程验收后3日内通过共管账户无息返还给乙方。因WQ园林公司未按约定时间返还保证金，故其应承担违约责任，唐某亮要求WQ园林公司返还保证金350万元及违约金的诉请，一审法院予以支持，但违约金应从主张之日计算即从起诉之日至付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。

　　三、关于唐某亮要求WQ园林公司返还项目投资款4640万元及违约金问题。涉案工程于2016年7月16日竣工验收，截止至2016年7月19日，苏州KH公司已陆续投资4660万元。根据WQ园林公司与苏州KH公司签订的涉案工程成本确认书，涉案工程全部建设成本为5800万元，按照《合作协议书》第六条约定，工程建设所需要的资金按照甲方出资20%,乙方出资80%的比例出资，所投入的资金全部以现金进入双方共管账户之日起视为出资到位。苏州KH公司应出资4640元，已足额出资到位。按照《合作协议书》第十四条第4项约定，负责乙方在工程项目竣工、审计、结算后(即工期结束后)的18个月内收回投资成本。如期间业主未支付工程款，则由甲方在验收后的第18个月内替代业主向乙方支付未收回的工程投资。逾期，按日千分之二向乙方支付违约金。因WQ园林公司未依约定时间返还投资款，故其应承担违约责任。唐某亮要求WQ园林公司返还项目投资款4640万元，一审法院予以支持，但合同约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》司法解释(二)第二十九条的规定，应从2018年1月17日至付清款项之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算违约金。

　　四、关于唐某亮要求WQ园林公司支付项目工程利润2282.5万元及违约金问题。根据鹿邑县审计局作出的鹿审投资报(2017)22号审计报告，涉案工程竣工决算金额10205.076984万元，按照《合作协议书》第十一约定：工程决算后，双方对合作协议范围内的工程项目的利润进行核算，按照各50%的比例分配利润。第十二条约定：鉴于甲方在争取该项目过程中做出的贡献和努力，乙方同意在施工结束后，分配利润前，扣除400万元作为甲方的补偿。苏州KH公司应分配利润为：(10205.076984万元-5800万元-400万元)X50%=2002.538492万元。按照《合作协议书》第十四条第5项约定，负责工程验收完毕之日起一年内完成与业主的工程结算。如结算工作完成后业主未能按结算金额支付相应工程款，甲方应当根据项目部双方共同编制审核后交由双方认可的第三方具有相应资质的机构审核仲裁，在工程验收后的第18个月内将乙方的投资成本支付给乙方后顺延6个月内将乙方应得利润支付给乙方。逾期，按日千分之二向乙方支付违约金。因WQ园林公司未依约定时间支付项目工程利润2002.5万元，故其应承担违约责任,WQ园林公司应支付唐某亮项目工程利润款2002.5万元。唐某亮要求WQ园林公司支付项目工程利润款2282.5万元与事实不符，一审法院予以纠正，但合同约定的违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》司法解释(二)第二十九条的规定，应从2018年7月17日至付清款项之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算违约金。

　　五、关于唐某亮要求WQ园林公司赔偿实际损失500万元的问题。根据《合作协议书》第十四条第1项约定，WQ园林公司虽然未依约与业主签订涉案工程承包或施工合同，但其与业主签订的《鹿邑县闫沟河治理工程鹿辛北路至新311段PPP项目合同》，苏州KH公司当时并未提出异议，且其事后已按工程进度进行投资及施工，故唐某亮要求WQ园林公司因违约赔偿其损失500万元，无事实与法律依据，本院不予支持。

　　六、关于唐某亮要求王某军、张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司承担连带清偿责任问题。1.因WQ园林公司的法定代表人是陈家恩，《合作协议书》第十九条约定的是双方法人承担此协议的无限连带责任，故唐某亮要求王某军承担连带清偿责任的理由不能成立;唐某亮以(2018)豫16民初337号案件中王某军出具的保证书及16份工程付款审批表上王某军签字认为其系WQ园林公司的实际控制人要求其承担连带清偿责任，WQ园林公司不予认可，且无法律依据，一审法院不予支持。2.唐某亮提供的张某1银行客户交易明细账，虽然显示张某1、张某2与WQ园林公司、WM置业公司、WQ置业公司之间存在账户资金账务往来关系，但没有提交第三方审计，不能充分证明张某1、张某2与WQ园林公司、WM置业公司、WQ置业公司之间滥用公司法人独立地位和股东有限责任及存在关联关系，逃避债务损害公司债权人利益。故唐某亮要求张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司承担连带清偿责任的理由不能成立。

　　七、关于可研、勘察、设计等项目前期费用560万元及涉案工程剩余未缴纳的税金问题。因可研、勘察、设计等项目工程前期费用560万元是双方前期投资的款项，该款项是否应列入工程造价由业主支付给WQ园林公司不清，故可待实际履行后另行主张。关于涉案工程剩余未缴纳的税金问题，可按照双方签订的工程项目成本确认书第三条的约定，待实际发生后另行主张。

　　八、关于WQ园林公司与苏州KH公司合作的涉案项目工程成本及利润等是否需要进行审计问题。根据双方签订的项目工程成本确认书、鹿邑县审计局作出的鹿审投资报(2017)22号审计报告及鹿邑县财政局出具的一份《情况说明》等，涉案工程造价、成本及利润等已基本确定，故WQ园林公司申请对涉案项目工程成本及利润等进行审计的理由不能成立，一审法院不予支持。WQ园林公司与苏州KH公司其他申请与本案事实有关，理由成立，一审法院予以准许。

　　综上所述，唐某亮的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南省WQ园林有限公司于本判决生效后10内返还唐某亮保证金350万元并支付违约金(从起诉之日2018年5月11日至付清款项之日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算);二、河南省WQ园林有限公司于本判决生效后10内返还唐某亮工程投资款4640万元并支付违约金(从2018年1月17日至付清款项之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算);三、河南省WQ园林有限公司于本判决生效后10内支付唐某亮工程利润款2002.5万元并支付违约金(从2018年7月17日至付清款项之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算);四、驳回唐某亮的其他诉讼请求。案件受理费508779.25元，由河南省WQ园林有限公司负担40万元，唐某亮负担10.87769万元。

　　本院二审期间，唐某亮围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据和争议的事实，本院认定如下：唐某亮提交WQ园林公司在2017年春节前交付苏州KH公司的汇款对账单一份，拟证明该对账单系苏州KH公司与WQ园林公司的汇款往来，WQ置业公司对此盖章予以确认，其与WQ园林公司财务混同。WQ园林公司、王某军、张某1、张某2质证意见：1.不认可对账单的真实性，加盖的是WQ置业公司销售部印章，该枚印章在工商局没有备案，对外不具有效力;2.该证据不属于新证据，不应当作为认定事实的依据。苏州KH公司质证意见：认可唐某亮拟证明事项，一审后新发现该对账单并提交给了唐某亮。经审查，WQ园林公司与苏州KH公司对账单载明的汇款日期、汇款金额与WQ园林公司的银行账户交易明细、苏州KH公司汇款的银行业务回单相符，加盖有WQ置业公司销售部专用章，真实、合法，且与本案有关联，本院予以采信。

　　本院经审理查明:(一)鹿邑县财政国库支付中心于2016年5月25日向WQ园林公司银行账号37×××64支付1800万元，WQ园林公司当日转款1800万元给WM置业公司;鹿邑县财政国库支付中心于2016年6月23日向WQ园林公司该银行账号支付1120万元，WQ园林公司当日转款1000万元给WM置业公司;鹿邑县财政国库支付中心于2016年12月21日向WQ园林公司该银行账号支付1600万元，WQ园林公司次日转款1000万元给鹿邑县国家税务局办税服务厅、同月23日转款600万元给张某1;鹿邑县财政国库支付中心于2017年9月12日向WQ园林公司该银行账号支付4090万元，WQ园林公司当日转款3456万元给WQ置业公司、同月15日转款630万元给张某1;鹿邑县财政国库支付中心于2017年12月18日向WQ园林公司该银行账号支付1500万元，WQ园林公司当日转款1500万元给WM置业公司;鹿邑县财政国库支付中心于2018年3月28日向WQ园林公司该银行账号分别支付1695万元、2400万元，WQ园林公司当日转款4095万元给张某1，张某1当日分别转款200万元一笔、300万元五笔、260万元一笔以及次日分别转款300万元二笔、290万元一笔、298万元一笔、299万元一笔、289万元一笔、210万元一笔给WM置业公司;鹿邑县财政国库支付中心于2018年6月26日向WQ园林公司该银行账号支付21.04万元，WQ园林公司同月29日取现21万元。苏州中级人民法院依法于2018年7月30日冻结WQ园林公司上述银行账户实际余额9.67元。除此之外，2016年至2018年，张某1、张某2、WQ园林公司、WQ置业公司、WM置业公司之间存在大量、频繁的资金往来。

　　(二)2018年5月24日，唐某亮向中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司支付诉讼财产保全责任保险费84056.27元，中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司同日向苏州市中级人民法院出具无条件不可撤销连带赔偿责任保证保函，为唐某亮申请财产保全提供担保。唐某亮向苏州市中级人民法院预交诉讼费513779，其中受理费508779元，保全费5000元。苏州市中级人民法院已将上述保函、票据及诉讼费移送至一审法院。

　　本院查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。

　　本院认为，根据一审判决、唐某亮的上诉请求以及祺园林公司、王某军、张某1、张某2的答辩意见，本案的主要争议焦点为：1.对逾期返还保证金的违约金起算时间如何确定;2.一审判决对逾期支付投资款的违约金调整是否符合法律规定;3.一审判决对利润款的计算及逾期支付违约金的起算时间、计算标准是否正确;4.WQ园林公司是否存在未与业主签订工程施工合同、拖延结算、隐匿工程款等违约行为，是否应当支付违约赔偿金;5.王某军、张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司对WQ园林公司的债务是否应当承担连带责任。

　　(一)关于逾期返还保证金的违约金起算时间确定问题。

　　WQ园林公司和苏州KH公司在《合作协议书》第十三条约定：“本协议签订后，乙方向甲方支付保证金350万元。工程验收后3日内通过共管账户无息返还给乙方。存于甲方账户的保证金作为甲方应当利润在利润分配时予以扣减。”涉案工程于2016年7月16日验收合格，WQ园林公司应在之后的3日内即2016年7月20日前通过共管账户返还保证金350万元。此时，双方并未对工程项目的利润进行核算，分配利润的条件尚不具备，WQ园林公司主张350万元保证金应当抵扣该公司的应得利润而不应返还的理由不能成立。WQ园林公司没有如约返还保证金，应当支付逾期付款利息，起算时间应为《合作协议书》约定的期限届满之日即2016年7月20日，一审判决认定为起诉之日错误，本院予以纠正。

　　(二)关于一审判决对逾期支付投资款的违约金调整是否符合法律规定问题。

　　《合作协议书》第十四条第四项约定，WQ园林公司若逾期返还投资款按照日千分之二标准计算违约金。该违约金计算标准约定明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。WQ园林公司在一审期间请求对约定的违约金予以调减，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，酌定按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算违约金较为适当。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此，人民法院裁判贷款利率利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故，本院对一审判决关于违约金计算标准的表述予以部分变更。

　　(三)关于一审判决对利润款的计算及逾期支付违约金的起算时间、计算标准是否正确问题。

　　1.关于利润款计算问题。根据鹿邑县审计局对涉案工程作出的鹿审投资报(2017)22号审计报告所附竣工结算汇总表，竣工结算金额10205.076984万元不包含可研、勘察、设计等项目前期费用560万元。但WQ园林公司与苏州KH公司签订的涉案工程成本确认书中确认的涉案工程全部建设成本5800万元包含可研、勘察、设计等项目前期费用560万元，在计算工程利润时应当从5800万元的建设成本中将给前期费用予以扣除。因此，根据《合作协议书》约定的利润分配比例，唐某亮可主张的工程利润款为：[10205.076984万元-(5800万元-560万元)-400万元]×50%=2282.538492万元。一审判决对利润款计算错误，本院予以纠正。另，前期费用560万元已包含在5800万元的全部建设成本中，一审判决按照涉案工程全部建设成本5800万元的80%认定WQ园林公司应返还给唐某亮的投资款为4640万元，后又认定唐某亮可待业主将该前期费用实际履行后另行主张，前后存在矛盾，本院予以纠正。

　　2.关于逾期支付违约金的起算时间、计算标准问题。《合作协议书》第十四条第五项约定，WQ园林公司应在工程验收完毕之日起一年内完成与业主的工程结算，若结算完成后业主未能按照结算金额支付相应工程款，WQ园林公司应在工程验收后的24个月内支付工程利润款，2016年7月16日涉案工程竣工验收合格，WQ园林公司向唐某亮支付工程利润款2282.538492万元的履行期限应在2018年7月17日届满，一审判决认定逾期支付违约金的起算时间为2018年7月17日符合双方的约定。逾期支付违约金的计算标准同前述逾期返还投资款的违约金的计算标准一致。

　　(四)关于WQ园林公司是否存在未与业主签订工程施工合同、拖延结算、隐匿工程款等违约行为，是否应当支付违约赔偿金问题。

　　《合作协议书》第十四条第一项约定，WQ园林公司负责涉案项目的投标和中标，并于本协议签订后的六个月内与业主签订承包或施工合同。WQ园林公司与鹿邑县住房和城乡建设局签订的《鹿邑县闫沟河治理工程鹿辛北路至新311段PPP项目合同》与《合作协议书》约定的工程施工合同不同，但唐某亮未提供证据证明苏州KH公司提出过异议，且苏州KH公司已经实际履行了该合同。《合作协议书》第十四条第五项约定，WQ园林公司负责在工程验收完毕之日起一年内完成与业主的工程结算。本案中，鹿邑县审计局对“鹿邑县闫沟河治理工程鹿辛北路至新311国道PPP项目竣工决算审计”出具鹿审投资报(2017)22号审计报告的日期2017年12月29日可作为WQ园林公司与业主工程结算的完成日期，晚于《合作协议书》约定的日期2017年7月16日，但不能证明WQ园林公司存在故意拖延结算的行为。鹿邑县财政局出具的情况说明、WQ园林公司及张某1个人的银行账户交易明细可以证实，WQ园林公司收到部分工程款后，当日转款给张某1，张某1又于当日转款给WM置业公司。WQ园林公司收到工程款未与苏州KH公司结算而将工程款通过张某1个人账户转移给WM置业公司存在转移、隐匿工程款的行为，构成违约。

　　《合作协议书》第十四条第六项约定，WQ园林公司未能按协议约定严格执行则属违约;WQ园林公司除应按本协议相关约定支付违约金外，还应赔偿实际损失。但该协议没有就相关违约行为约定违约金标准，唐某亮也没有提供证据证明WQ园林公司该违约行为造成的经济损失，此外，WQ园林公司的违约行为并没有影响唐某亮依据《合作协议书》第十四条第五项约定的期限向WQ园林公司主张返还投资款及承担违约责任。因此，唐某亮就上述违约行为主张500万元违约赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。

　　(五)关于王某军、张某1、张某2、WM置业公司、WQ置业公司对WQ园林公司的债务是否应当承担连带责任问题。

　　1.关于张某1、张某2的责任承担问题。

　　张某1、张某2为WQ园林公司的股东，同时，张某1担任WQ园林公司的监事和财务负责人。张某2担任WQ园林公司的执行董事。唐某亮提交的WQ园林公司两个银行账户交易明细以及张某1个人多个银行账户的交易明细显示，鹿邑县财政国库支付中心汇入WQ园林公司账户的多笔款项转入了张某1个人账户内，张某1个人账户与WQ园林公司及张某2的账户之间存在频繁的、巨额的资金往来。张某1、张某2以及WQ园林公司未对此进行举证说明或作出合理解释，上述事实足以认定张某1、张某2与WQ园林公司之间构成财产混同。WQ园林公司对唐某亮的债务至今未予清偿。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，唐某亮要求张某1、张某2对WQ园林公司的债务承担连带责任的诉讼请求具有事实和法律依据，一审判决未予支持错误，本院依法予以纠正。

　　2.关于王某军的责任承担问题。

　　王某军虽然不是WQ园林公司的股东，但其系WQ园林公司股东张某2的丈夫。在闫沟河景观治理项目的合作开发过程中，王某军作为WQ园林公司的代表与苏州KH公司签订了《合作协议书》，并对WQ园林公司的款项支出行使审批权力，在WQ园林公司不能及时还款的情况下，王某军自愿出具《保证书》对WQ园林公司的债务承担还款责任。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”依据上述事实及法律规定，可以认定王某军系WQ园林公司的实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”法律虽然未明确规定实际控制人应当在同样情况下对公司债务承担连带责任，但实际控制人相当于股东地位，对其应当类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，故对唐某亮要求王某军对WQ园林公司的债务承担连带责任的诉讼请求，本院依法予以支持。

　　3.关于WM置业公司、WQ置业公司对WQ园林公司的债务是否应当承担连带责任问题。

　　WM置业公司、WQ置业公司与WQ园林公司登记为独立的企业法人，其中WM置业公司、WQ置业公司住所地相同;张某1分别为WQ园林公司、WQ置业公司的股东;WQ置业公司的股东、法定代表人叶卫东代表WQ园林公司与业主签订《鹿邑县闫沟河治理工程鹿辛北路至新311段PPP项目合同》等文件，且经手收取苏州KH公司的保证金;唐某亮提交的WQ园林公司的两个银行账户交易明细以及张某1个人多个银行账户的交易明细证明，WQ园林公司直接或通过张某1的个人账户将鹿邑县财政国库支付中心汇入其账户的多笔款项直接转入了WM置业公司、WQ置业公司账户，而且WM置业公司、WQ置业公司还通过张某1个人账户与WQ园林公司存在其它的大量、频繁资金往来。WQ园林公司、WM置业公司、WQ置业公司未对上述资金往来的用途举证说明或作出合理解释，上述事实足以证明WM置业公司、WQ置业公司与WQ园林公司属关联公司，三公司存在财产混同的情形，WQ园林公司将涉案工程款转移至WM置业公司、WQ置业公司，造成WQ园林公司对唐某亮的债务至今未予清偿。综合案件事实，应当否认WM置业公司、WQ置业公司的法人人格，由该两公司对WQ园林公司的债务承担连带责任，一审判决未予支持错误，本院予以纠正。

　　(五)关于唐某亮上诉主张一审漏判财产保全费、诉讼财产保全责任保险费应由WQ园林公司负担的问题。唐某亮实际缴纳了财产保全费5000元，并为此向中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司支付的保险费用84056.27元。财产保全费属于诉讼费用，一审漏判，本院予以纠正。但保险费用不属于诉讼费用的范畴，唐某亮也未就该款项提出诉讼请求，一审判决对该保险费用未予处理并无不当。

　　综上所述，唐某亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第二百一十六条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

　　一、撤销河南省周口市中级人民法院(2018)豫16民初360号民事判决第四项;

　　二、变更河南省周口市中级人民法院(2018)豫16民初360号民事判决第一项为河南省WQ园林有限公司于本判决生效之日起十日内返还唐某亮保证金350万元并支付违约金(违约金以350万元为基数，自2016年7月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算;自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。);

　　三、变更河南省周口市中级人民法院(2018)豫16民初360号民事判决第二项为河南省WQ园林有限公司于本判决生效之日起十日内返还唐某亮工程投资款4640万元并支付违约金(违约金以4640万元为基数，自2018年1月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算;自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。);

　　四、变更河南省周口市中级人民法院(2018)豫16民初360号民事判决第三项为河南省WQ园林有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐某亮工程利润款2282.5万元并支付违约金(违约金以2282.5万元为基数，自2018年7月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算;自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。);

　　五、王某军、张某1、张某2、河南WM置业有限公司、河南WQ置业有限公司对河南省WQ园林有限公司的上述债务承担连带责任;

　　六、驳回唐某亮的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费508779.25元，财产保全费5000元，由唐某亮负担113713.25元，由河南省WQ园林有限公司、王某军、张某1、张某2、河南WM置业有限公司、河南WQ置业有限公司共同负担400066元;二审案件受理费108777元，由唐某亮负担43000元，由河南省WQ园林有限公司、王某军、张某1、张某2、河南WM置业有限公司、河南WQ置业有限公司共同负担65777元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 王春娥

　　审判员 蒋瑞芳

　　审判员 辛季涛

　　二〇一九年十二月十三日

　　书记员 刘慧蒙