福耀玻璃间接股权转让被征税 地税执法惹争议

税务界争议不休的“股权减持征税”有望从立法层面厘清。
　　
近日，有税务界权威人士向本刊记者证实：股权转让征税讨论稿已提交全国人大财经委员会，国家税务总局将细化相关执行条例。
　　
一位业内人士表示，间接股权转让征税相关细则不清，造成地方税务机关理解不同，做法不一，“福耀玻璃股权减持征税”就是典型个案。该案中，地方税务部门打破法人税制，以“一致行动人”收税，而“一致行动人”是证券监管领域概念，地方税务部门有执法造法嫌疑。
　　
一波三折  　   　
2009年11月20日，福耀玻璃(600660.SH)发布《关于第二大股东所持股份减持的公告》。  
　　
公告称，公司于2009年11月20日接到第二大股东鸿侨海外有限公司(下称“鸿侨海外”)通知，该公司于2009年10月9日至2009年11月20日期间，累计减持本公司无限售条件流通股9414.93万股，占本公司总股本的4.70%。其中，于2009年10月9日－10月27日期间，通过上海证券交易所以竞价交易方式出售所持有的本公司无限售条件流通股1982.96万股，占本公司总股本的0.99%；于2009年11月20日，通过上海证券交易所大宗交易系统出售所持有的本公司无限售条件流通股7431.98万股，占本公司总股本的3.71%。在上述减持行为之前，鸿侨海外有限公司持有本公司股份31253.46万股，占总股本的15.60%；本次减持后，鸿侨海外有限公司尚持有本公司股份21838.52万股，占本公司总股本的10.90%，全部为无限售条件流通股。   
　　
3天后，福耀玻璃继续发布类似公告，公告称，公司于2009年11月23日接到第二大股东鸿侨海外通知，该公司于2009年11月23日通过上海证券交易所以大宗交易方式出售所持有的本公司无限售条件流通股600万股，占本公司总股本的0.3%。本次减持前，鸿侨海外持有本公司股份21838.52万股，占总股本的10.90%；本次减持后，鸿侨海外尚持有本公司股份21238.52万股，占本公司总股本的10.60%，全部为无限售条件流通股。
　　
在上述减持公告中，减持股份的主角是来自香港的鸿侨海外。通过上海证券交易所的信息披露平台，记者调查发现，鸿侨海外的注册地址是香港干诺道中200号信德中信西座19楼，法定代表人是蔡友超。这是一家注册在香港依据香港当地法律成立的有限责任公司，经营范围就是非业务经营性投资控股。鸿侨海外唯一的股东是曹德旺，中国香港籍人士。2009年10月9日－10月27日期间，鸿侨海外通过上交所以竞价交易方式累计出售1982.96万股福耀玻璃，交易的平均价格为11.16元/股；2009年11月20日，鸿侨海外通过上交所以大宗交易方式出售7431.98万股福耀玻璃，交易价格为12.18元/股；2009年11月23日，鸿侨海外再次出售600万股福耀玻璃，交易价格为12.60元/股。
　　
可以说，通过对福耀玻璃进行股份减持，鸿侨海外确实赚了大把的真金白银，同样在背后偷着乐的当然也应该包括曹德旺，但曹德旺的烦恼也随之而来。
　　
数据显示，从2009年10月份以来，鸿侨海外共减持上市公司原始股2.8亿股，累计缴纳非居民企业所得税3.79亿元。
　　
据知情人士向本刊记者透露，鸿侨海外在2009年10月减持股份期间，向主管的福清市国税局提出要求享受免税的税收协定待遇。理由是：根据2008年1月内地和香港签订的《内地和香港特别行政区关于避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》第五条规定：“一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的12个月内，曾经直接或间接参与该公司至少25%的资本，可以在另一方征税。”由于香港公司占该上市公司的股份未达到25%，因此企业认为内地没有征税权。
　　
如果仅仅考虑中国国内税法规定，鸿侨海外这家企业所减持福耀玻璃股份取得的所得，属于财产转让所得中的股权转让所得。中国人民大学财政金融学院税务学者李明认为，由于福耀玻璃属于境内企业，对福耀玻璃股权转让所形成的所得属于来源于中国境内的所得，应当依据中国税法的规定缴纳企业所得税。但是考虑到股权转让者鸿侨海外是一家香港公司，属于中国国内企业所得税法规定的非居民企业，这笔交易到底是否需要课税，还需要考虑内地和香港之间签署的税收安排有没有免税等特殊的规定。根据相关法律，在福耀玻璃的案例中，鸿侨海外在减持前所持有的福耀玻璃股份只有15.6%，并未达到内地行使征税权的25%的最低持股比例要求，因此企业认为，内地税务局不应对此课税是有法律依据的。
　　
福耀玻璃董秘陈跃丹接受本刊电话采访时表示，股份减持是股东之间的事情，公司对此不发表意见。记者随后致电此次转让的唯一受益人曹德旺，其秘书称，曹出差不方便接受采访。记者通过知情人士了解到，福耀玻璃对此事目前一直保持沉默，但却为此一直据理力争。
　　
福州市和福清市两级国税局人员认为，虽然鸿侨海外转让福耀玻璃股票前的12个月内只占上市公司股份的15.60%，但基于福耀玻璃的第一大股东三益发展与本次股权转让的出让方鸿侨海外都是由曹德旺独资的公司，因此，本次股权转让的最终实际受益人其实就是香港居民曹德旺。由于曹德旺全资控股的三益发展持有福耀玻璃22.49%的股份，加上鸿侨海外原先持有的15.60%的福耀玻璃股份，曹德旺间接拥有福耀玻璃38.09%的股份。三益发展和鸿侨海外这两家香港公司都属于非业务经营性投资控股公司，并不从事其他积极性生产经营活动。福建福清国税主张，按照内地与香港签订的税收协定安排和《第二议定书》以及国家税务总局有关规定，内地有权征税。
　　
在实际征税操作过程中，福清市国税局让香港公司在所得来源地，即该上市公司所在地办理临时税务登记，并指定其作为代理人协助税务机关履行纳税义务。
　　
中税咨询公司总裁王禹告诉记者，在福建福清国税看来，三益发展和鸿侨海外虽然在法律上是两家股东公司，但由于其唯一控股人都是曹德旺，因此，无论是三益发展出面减持福耀玻璃，还是鸿侨海外出面减持福耀玻璃，其效果对曹德旺而言具有一致性。在福建福清国税看来，三益发展和鸿侨海外是受同一所有人控制的一致行动人，如果将三益发展的鸿侨海外看作一个整体来进行税务定性，更能反映交易的实质。一旦税务机关的理由成立，就可以认为鸿侨海外连同三益发展形成的共同体在减持前已持有了福耀玻璃超过25%的股权，这样，福建福清国税就可以对该笔股权交易行使课税权了。也就是说，打断骨头连着筋，三益发展、鸿侨海外和曹德旺是一家人，在福建福清国税的眼里，是谁出面进行股票减持，效果都是一样的。
　　
在福建福清国税的强大攻势面前，鸿侨海外终于不能坚守防线，最终同意就其股票出售所得在内地缴纳非居民企业预提所得税。其后，鸿侨海外进一步减持所持有的福耀玻璃股权，税务机关继续根据上述理由对其课税。
　　
对于福耀玻璃股权减持征税案例，福州市国税局长魏润水认为，税务机关有必要运用反避税工作中的“透视原则”来分析最终受益人，推进非居民企业税收管理，防止非居民企业滥用税收协定逃避国家税收。福清市国税局一位李姓工作人员接受本刊记者采访时也同样持上述观点。而国家税务总局非居民税收管理处的电话一直无人接听。
　　
如果没有内地和香港的税收安排，对鸿侨海外的股权转让是肯定要征税的。如果适用税收安排后，没有税务局的反避税考虑，鸿侨海外的股权转让是不需要课税的。当税务机关拿出反避税的杀手锏后，股权转让也被课征了数目可观的税款。可谓一波三折，但争议却远远没有结束。
　　
到底是谁在转让股权　　
到底是谁在转让股权？股权转让的出让方其实只有一个，就是鸿侨海外，并不是三益发展，也不是曹德旺。不过曹德旺可以看作是终极受益人。从税务机关对上述案例的处理过程来看，由于股权转让的标的是上市公司股权，虽然股权受让方是在国内，但事实上根本无法实行源泉扣缴，最终还是由鸿侨海外出面在福耀玻璃所在地福建省的福清市缴纳了相应的预提所得税。也就是说，在福建福清国税眼里，虽然将鸿侨海外和三益发展捆绑在一起来判断股权比例，但最终的纳税人还是鸿侨海外，三益发展只是被拿来客串了一下股权比例计算的参与者，并没有涉及三益发展任何持股问题。中国转让定价服务联盟王骏认为，日后，如果三益发展也对福耀玻璃进行减持，同样的课税命运可能也会发生在它的身上。
　　
现在就出现问题了，由于股权转让方和最后的纳税人只有一家，就是鸿侨海外这家非居民企业，税务机关凭什么非要把三益发展拉进来参与股权比例的计算呢？北京中瀚联合税务喻树清对于国税部门的做法持不同看法，三益发展在法律地位上可以理解是鸿侨海外的平行主体，都是福耀玻璃的法人股东，又都是曹德旺一人持股的公司。三益发展本身不是鸿侨海外的股东，鸿侨海外本身也不是三益发展的股东，将它们俩捆绑在一起，似乎并无充分的理由。
　　
在实务操作上，税务专家喻术蓝也认为国税部门做法欠妥，他认为如果福建福清国税非要找一个独立主体给鸿侨海外来陪绑，找它们共同的唯一股东曹德旺最合适。税务局可以根据曹德旺是鸿侨海外的唯一股东这个事实，再加上鸿侨海外是一家并不进行实质性商业活动的控股公司，有“壳公司”嫌疑，税务局可以刺破鸿侨海外的面纱，在税收上否定鸿侨海外的存在，将鸿侨海外转让福耀玻璃的股票行为界定为曹德旺在转让福耀玻璃的股票，对曹德旺课税。因为，如果依据同样的理由，福建福清国税可以刺破另一个股东公司三益发展的面纱，将三益发展和鸿侨海外的每一笔对福耀玻璃股票转让的交易，看作是曹德旺在转让股票，由于曹德旺间接持有的福耀玻璃股票在此前的12个月内已经超过了25%，税务机关就有了充足的征税理由。因此，税务机关的判断方法是对的，但是板子可能打偏了，把三益发展牵连进来后，就应该对曹德旺下手，而不是继续对鸿侨海外动真格的，国税部门的做法有自相矛盾之嫌。
　　
但是，如果否定掉鸿侨海外的税收身份，对曹德旺征税，形成的后果和前者一致，逻辑上却比前者的做法要合理。那么，福建福清国税为什么没有这么做？中国转让定价服务联盟王骏推测，可能是福建福清国税发现，在2010年1月1日前，中国税法对个人投资者转让上市公司股票(A股和B股)是免税的，如果把曹德旺拉进来，可能一点税都收不上来。基于这样的考虑，税务局并未否定掉鸿侨海外的纳税存在，而是认可其独立纳税主体资格，这个从其后鸿侨海外补税的有关事实也可以看出。但是，既然鸿侨海外是一个独立法人，在所得税上是一个纳税主体，税务局又有什么理由把它的“大哥”三益发展拉进来一起参与股权比例的计算呢？
　　
前面所提及的内地和香港的议定书已经规定，一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的12个月内，曾经直接或间接参与该公司至少25%的资本，可以在另一方征税。这里的收益人只有两个可能，一个是直接收益人鸿侨海外，另一个是最终受益人曹德旺。如果将鸿侨海外作为收益人，就不应该拿三益发展来陪太子读书，股权比例超过25%之说就不成立。如果将曹德旺作为收益人，可以用三益发展和鸿侨海外的持股比例来合并推定曹德旺的持股比例，但纳税主体也应该随之演变为曹德旺。
　　
中国转让定价服务联盟王骏认为，三益发展和鸿侨海外毕竟是两个独立法人，这就等于打破了法人税制，而且现行税收立法也没有“一致行动人”的概念，这个概念来自于证券监管领域。而税务部门的纠结之处主要是能不能刺破中间控股公司的面纱，否定其纳税主体人格。
　　
都是“避税”惹的祸　　
“福耀玻璃股权减持征税”让减持者忐忑的同时，也让税务部门纠结。其实归根到底是国际避税与反避税的较量。
　　
国际避税的现象已经司空见惯，最常见的做法是跨国公司通过转让定价在不同国家或者地区转移利润。转让定价是指关联企业之间在销售货物、提供劳务、转让无形资产等时制定的价格。从某种程度上来讲，转让定价已经成为各国反避税机构的众矢之的。然而，如果仅仅从偷税避税角度看待转让定价，就很可能造成误读。
　　
以新桥换股中国平安（601318.SH，02318.HK)为例。　　
2010年5月6日，中国平安将2.99亿H股划入新桥账户后，5月17日，新桥用其所持有的深发展(000001.SZ)A股换中国平安H股。一时间舆论哗然，新桥除了巨额收益，是否涉及“一笔超大规模的避税安排”引起了各方关注。
　　
一位税法专家告诉本刊记者，新桥将所持有的深发展A股转换为中国平安的H股，其实是一种投资行为。简单说就是新桥以所持深发展的股权投资去认购中国平安发行的H股股票。对于中国平安不涉及所得税问题，而新桥在换股环节和减持环节都需要缴纳企业所得税，是根本就逃不掉的。一位投行人士告诉本刊记者，从操作手法上讲，新桥换股平安不涉及避税问题，新桥没有必要通过先换股后减持来实现，因为直接减持一样可以适用税收协定待遇，但国内对于反避税太过于敏感。
　　
跨国公司利用转移定价有诸多考虑，避税涉嫌其中，还有可能涉嫌独占合资利润，但上述舆论长期占据主导地位，则不利于企业正常运营。中国转让定价服务联盟王骏告诉本刊记者，跨国公司通常的表现形式有：为了便于海外子公司在所在国资本市场发行股票筹集资金，可能通过转让定价手段抬高子公司收益水平，以达到所在国证券法律规定的发行股票标准；跨国集团为了使自己的产品顺利占领中国市场，就可能采取产品制造企业低价将产品销售给该集团在中国的关联公司，再由关联公司以低于市场同类竞争对手的价格在中国市场上销售，进而迅速占领中国市场；还有一些国家，对外国投资者将股利汇回其母国实行比较严格的外汇管制，这时外国投资者就可能采取转让定价策略，以货款、劳务费等方式变相套取股利，从而绕开这些国家对汇出股息股利的外汇管制。
　　
再以双钱股份(600623.SH)和米其林分手事件为例。　　
上海米其林回力轮胎有限公司是上市公司双钱股份和跨国公司法国米其林集团共同出资在2001年成立的中外合资股份有限公司。2009年7月，双钱股份毅然决定挂牌出让自己所持有的合资公司股权。
　　
米其林回力的长年亏损显然是双钱股份决定和米其林分手的主要原因，部分专家在质疑上海米其林回力为什么长年亏损，而且8年不倒，更声讨存在利用国际转让定价避税的“猫腻”。恰好就在双钱股份公告要和米其林分手的时候，国家税务总局发布了国税发［2009］114号文件《进一步加强税收征管若干具体措施》。这个文件的出台，似乎印证了人们的猜测，甚至有不少媒体在报道国家税务总局出台的征管措施时，也点名道姓地拿米其林回力的案例作为注解。
　　
米其林回力的长亏不倒真的是因为避税安排？行业知情人士告诉本刊记者，在2008年1月1日“两税合并”以前，上海境内的企业所得税税率其实是很低的，而米其林回力的注册地址是上海闵行经济技术开发区，当时可以直接享受15%的区域性优惠税率。如果再考虑米其林回力生产性外商投资企业的特殊身份(比如两免三减半和其他税收优惠)，其实际税率会更低，这一税率远低于米其林的发祥地法国，也低于中国香港，因此直接将国际避税的帽子扣在米其林的身上并不合适。所以，米其林公司的目的是利用转让定价独占其合资的米其林回力公司的税后利润。经过8年磨砺，双钱股份可能识破了米其林的独占合资利润的企图，在自己没有足够话语权的情况下，就只能果断地提出分手。
　　
再退一步说，外方出资者即使多交税，税款也主要是交给其母国，有点“肥水不流外人田”的感觉。而且，外方投资者也不一定就会多交税，如果外方出资者能够事先进行筹划，力争把转移的利润放在类似于中国香港这样奉行地域管辖权的地区实现，就可能连香港的税收都一块规避掉。
　　
跨国公司中的关联企业通常有相当大的自主权，彼此之间经常类似独立企业一样讨价还价。税务界人士告诉记者，一方面，转让定价确实是避税的主要手段，不重视转让定价的避税管理，就可能导致国家税收利益遭受严重损失；另一方面，转让定价对包括本国子公司、分公司在内的跨国集团内部管理也至关重要，如果把非避税目的转让定价策略机械地混同为避税目的转让定价策略去打击，也可能会对本国税收收入产生负面影响。